Sentencia CIVIL Nº 510/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 646/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 646/2018 -A1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 881/2016
Parte recurrente/Solicitante: María Rosario , Cesareo
Procurador/a: Francisco Sanchez Garcia, Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Javier Lajara Fernández, RAMON TAMBORERO DEL PINO
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 510/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) Dª María Gema Espinosa Conde D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 22 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 8 de junio de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 881/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores D. Angel Joaniquet Tamburini y de D. Francisco Sanchez Garcia, en nombre y representación de Dª María Rosario y de D. Cesareo , respectivamente, contra la Sentencia de fecha 07/02/2018 .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo en parte la demanda de divorcio interpuesta por Angel Joaniquet Tamburini , Procurador de los Tribunales en nombre y representación de María Rosario contra Cesareo , y desestimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador Francisco Sanchez García en representación de Cesareo contra María Rosario y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por María Rosario y Cesareo , con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1º) Se atribuye a la madre el uso de la vivienda filiar situada en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona. 2º) Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos de manutención ordinaria de sus hijas cuando estén consigo, relativos a la alimentación y vestido. El padre abonará a la madre de la cuantía de 600 € en concepto de pensión de alimentos para las hijas para asumir los gastos derivados de la formación universitaria de las mismas, el gimnasio y la mutua médica. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad considerando como tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica, y aquellos otros que ambos progenitores acuerden siendo preciso el acuerdo previo entre ambos para que pueda tener lugar la reclamación del gasto.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/07/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes a instancias de la esposa y ha fijado las medidas reguladoras de sus efectos transcritas en los antecedentes, es objeto de impugnación en virtud de los recursos interpuestos por las dos partes litigantes.

La representación de la actora recurre el pronunciamiento sobre la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de las hijas por cuanto considera que no se han computado los gastos de formación de forma correcta, por lo que solicita un incremento de los mismos correlativo a las nuevas necesidades de las hijas.

La representación del demandado impugna el pronunciamiento sobre la vivienda familiar, por considerar que es incongruente, y solicita una disminución de la aportación económica a los alimentos de las hijas que, aduce, ya son mayores de edad, y han optado con el consentimiento de la madre, y la oposición suya, por seguir sus estudios universitarios en centros privados que él no puede sufragar.



SEGUNDO .- La discrepancia de ambas partes con la distribución de la carga alimenticia que realiza la sentencia de primera instancia radica, fundamentalmente, en la consideración de que no se han tenido en cuenta las necesidades de las mismas en materia de formación, ni la posición económica real de cada uno de los progenitores. Las posiciones de los recurrentes son antitéticas en este punto.

De la revisión renovada en la alzada de los hechos probados, resulta que los litigantes alcanzaron un primitivo acuerdo en el proceso de separación matrimonial que finalizó con la sentencia de 25.1.2010 , por el que se estableció la custodia compartida. Este sistema ha quedado obsoleto por cuanto las hijas, nacidas el NUM003 .1997 Delia , y el NUM004 .1999 Elisabeth , han alcanzado ambas la mayoría de edad y alternan la residencia con uno y otro progenitor a la libre conveniencia de las mismas, lo que por consiguiente no es materia sobre la que se deba resolver cuestión alguna en este proceso. En todo caso son las propias hijas las que podrían ejercitar las acciones que pudieran corresponderles, habida la plenitud que han alcanzado en el ejercicio de sus derechos.

No obstante lo anterior, la sentencia dictada en primera instancia el 7.2.2018 en el proceso de divorcio, ha establecido una contribución paterna en favor de la madre para subvenir los gastos de educación, gimnasio y mutua médica de las hijas (que son atendidas directamente por la madre) en cuantía de 600 € mensuales.

Para ello se tuvo en cuenta que la actora disfruta del uso de una vivienda que es propiedad de una entidad mercantil patrimonial de la que es administrador único el demandado, y que los gastos de educación que se han tenido en cuenta son los del colegio del Sagrat Cor, en el que cursaron los estudios de bachiller, y no los reales de la universidad en la que cursan sus estudios con el consentimiento del padre. De igual forma alega que se han incrementado los gastos de las hijas y los consumos de la vivienda familiar que cuantifica en 2.183 € mensuales.

Por lo que se refiere a los gastos universitarios, la realidad es que no hubo consenso entre los progenitores para que cursaron las carreras en universidad privada. Por el contrario, el padre aceptó sufragar los gastos universitarios, pero siempre que se siguieran en una universidad pública, y ha sido la madre la que optó por la privada, prestándose a sufragar de su peculio la diferencia de las matrículas y las cuotas.

Al tratarse de hijas ya mayores de edad, la doctrina consolidada al respecto es que la obligación alimenticia respecto al capítulo de la formación universitaria, es que es exigible el coste de la universidad pública, salvo que por causas justificadas no se obtuvieran plazas en la misma. El demandado reconoció en el interrogatorio que había aceptado contribuir de esta forma, aun cuando también admitió que ante la discrepancia y, como no le han justificado el importe de las matrículas en la universidad pública, optó por no hacer ninguna aportación. Por este motivo, la pretensión revocatoria de la actora ha de ser acogida parcialmente. El demandado pudo comprobar, por ser hecho notorio, los precios de la universidad pública que, en el promedio de las que imparten la carrera de dirección de empresas en Barcelona es de 3.200 € anuales. La participación del demandado señalada en la sentencia del 40 % (correspondiendo el otro 60 % a la actora) debe corregirse fijando para lo sucesivo el 50 % para cada progenitor, por cuanto -como después se analiza- sus rendimientos económicos reales son superiores a los que resultan de la declaración del IRPF.

Ello implica que le sea exigible la cantidad de 1.600 € anuales que, distribuida en los doce meses del año, suponen 133'30 € mensuales por cada hija, a cuya cifra se deben añadir 100 € más por cada hija en concepto de gastos de transporte, y material básico (en total 234 € por hija). La cantidad resultante procede en este caso, excepcionalmente, que se retrotraiga a la fecha de la presentación de la demanda por cuanto el demandado ha reconocido no haber realizado ingreso alguno a la demandada por tales conceptos.

Otros gastos de formación reclamados, como el carnet de conducir o las clases de idiomas complementarios, actividades deportivas, viajes y otros, debieron ser consensuados por los progenitores antes de su concertación y, en todo caso, para lo sucesivo, deben ser las propias hijas mayores de edad, quiénes los negocien con sus progenitores.

Por lo que se refiere a los gastos de suministros de la vivienda de la actora, no procede imponer al demandado cantidad alguna por cuanto cada progenitor ha de atender los gastos del domicilio en el que residen.

En cuanto a la posición económica de uno y otro litigante, debe concluirse que es similar. Se ha acreditado que la demandada ejerce su profesión con ingresos que superaron en el año anterior a la fecha de la demanda la cifra de 80.000 € anuales (incluyendo bonus de productividad). El hecho de que haya cesado en la empresa en la que estaba contratada y se encuentre en desempleo, con posterioridad a la sentencia de primera instancia, es un hecho nuevo que razonablemente, y a la vista del currículo, formación y experiencia de la misma puede presumirse que será de carácter coyuntural, por lo que carece de relevancia en el enjuiciamiento de este recurso (máxime cuando las hijas ya son mayores de edad). Si esta situación se convirtiera en crónica, podrá ejercitar una nueva acción de modificación, puesto que este recurso debe atender a la posición de las partes al momento en el que se interpuso la demanda. Respecto al demandado, en el interrogatorio reconoció percibir de su familia unas cantidades adicionales a los ingresos que declara a efectos fiscales, situando sus percepciones en torno a los 5.000 € mensuales. El artículo 231-6.1 del CCCat se refiere no solo a los ingresos, sino también a sus bienes, a su patrimonio y a sus posibilidades reales.

Para el cálculo del patrimonio del actor, los rendimientos de la empresa de la que es administrador único, su configuración patrimonial y los rendimientos de la misma, debieron justificarse para poder comprobar los beneficios de la misma, con las cantidades que, en su caso, se hayan destinado a reservas, así como las retribuciones en especie que haya podido obtener. No basta con lo declarado como retribución salarial, tratándose de una sociedad patrimonial de carácter familiar que tiene por objeto la obtención de rendimientos al patrimonio inmobiliario. En ausencia de tales elementos contables necesarios para su evaluación económica, cuya prueba debió aportar a los autos tal como establece la regla 1ª del artículo 770 de la LEC en relación con el artículo 217.2 del mismo texto legal (que introdujo en el sistema el principio de la disponibilidad y cercanía a la fuente probatoria) es necesario indagar la realidad a tenor de las presunciones que se derivan de sus signos externos.



TERCERO . - El demandado impugna en su recurso el pronunciamiento por el que se atribuye a la esposa el uso exclusivo del domicilio familiar, por considerar la decisión incongruente con el hecho de que la finca en la que radica no es propiedad del demandado, sino que pertenece a la entidad mercantil JOFMEVI-S.L.

La pretensión del demandado no puede ser ni siquiera considerada por cuanto el recurrente carece de legitimación alguna, como persona física, para reclamar el uso de la vivienda. El artículo 233-21 establece que, en el caso de que la vivienda se ocupe por tolerancia de un tercero, o por otro título diferente, es el tercero el que podrá ejercitar las acciones que, en su caso, le correspondan. En este aspecto la jurisprudencia ha señalado que la pérdida del derecho del uso por la persona beneficiaria podrá ser causa suficiente, en su caso, para la reordenación e incremento, si precediera, de las prestaciones alimenticias.

Con base en lo anterior procede estimar parcialmente los recursos interpuestos por las dos partes

CUARTO . - La estimación parcial de los recursos de apelación determina que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por DOÑA María Rosario , primer apelante, y por DON Cesareo contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de BARCELONA , sobre divorcio (autos nº 881/2016) debemos revocar y revocamos dicha resolución impugnada parcialmente respecto a los siguientes extremos: a) se fija en la cifra de 234 € mensuales (los doce meses del año) para cada hija la contribución paterna a los gastos de formación de cada una de las mismas que viene soportando directamente la madre, cuya obligación se retrotrae a la fecha de la interposición de la demanda inicial de las presentes actuaciones; b) los gastos extraordinarios se distribuirán en la proporción del 50 % para cada uno de los progenitores; c) otros gastos complementarios de formación, excursiones o actividades deportivas de las hijas, que no sean necesarios, pero que puedan ser convenientes deberán ser consensuados entre las propias hijas mayores de edad y sus progenitores. Y se confirma la sentencia recurrida respecto al resto de sus pronunciamientos. No se hace especial declaración por lo que respecta a las costas del presente recurso.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.