Sentencia CIVIL Nº 510/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 279/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 279/2019 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 282/2018
Parte recurrente/Solicitante: Amadeo , Adelaida
Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha, Jesus De Lara Cidoncha
Abogado/a: Fernando Ylla Gutierrez
Parte recurrida: BANKIA S.A.
Procurador/a: Cecilio Castillo Gonzalez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 510/2019
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 26 de septiembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 18 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 282/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jesus De Lara Cidoncha en nombre y representación de Amadeo ,y Adelaida contra Sentencia - 20/12/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Cecilio Castillo Gonzalez, en nombre y representación de BANKIA S.A..



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Don Amadeo y por Doña Adelaida , representados por el Procurador de los Tribunales Don Jesús de Lara Cidoncha, frente a la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Cecilio Castillo González, debo absolver como absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra en la demanda interpuesta. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora. '

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/09/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Amadeo y la Sra. Adelaida interpusieron demanda frente a BANKIA, S.A. solicitando se declare el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y se declare la resolución de los contratos de obligaciones subordinadas (de 1-2-2005), y posterior canje por acciones de BANKIA, y se proceda a la restitución de las prestaciones, con resarcimiento de daños y abono de los intereses, y se declare la titularidad de BANKIA de las acciones que han sido objeto de canje. Exponen que se ha producido dolo en el negocio bancario, conflicto de intereses, falsedad en la información, incumplimiento de normas imperativas y de información, y concreta su solicitud, en el hecho decimoséptimo, indicando: ' En virtud de lo anteriormente expuesto, esta parte insta la acción de resolución contractual por incumplimiento de las normas legales imperativas sobre información esencial, así como por incumplimiento de acuerdos contractuales suscritos con el cliente conllevando, ambas causas, la reclamación de daños y perjuicios'.

BANKIA, S.A. se opuso indicando que las afirmaciones de la parte demandante relativas a la falta de información y advertencia de riesgos se contradicen con los documentos suscritos por el cliente en relación al producto financiero contratado, que no era de gestión de cartera, sino de mero depósito y administración de valores, con una rentabilidad muy elevada. Niega la existencia de asesoramiento en la contratación. Afirma la improcedencia de otorgar la indemnización por daños y perjuicios solicitada conforme al artículo 1101 CC, porque el incumplimiento contractual imputado debe ser posterior a la prestación del consentimiento, y no consta ninguna actuación negligente de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de ejecución o tramitación de las órdenes de compra, venta o canje de productos, o en su actividad de administración y liquidación de los valores. Afirma el cumplimiento por su parte de las obligaciones que le son exigibles en la contratación anterior a la entrada en vigor de la normativa MIFID. Y considera que de aplicarse el art. 1303 CC se tendría que detraer al importe invertido en las subordinadas el importe de los cupones y dividendos cobrados junto con sus intereses desde la interpelación judicial y proceder a la restitución de los títulos.

La sentencia de instancia desestima la demanda, por considerar que ' en autos se ejercita la acción de resolución contractual, basada, como la propia parte actora refiere, en el incumplimiento por la entidad demandada de las normas legales sobre información esencial relacionada con la naturaleza del producto y los riesgos asumidos en su contratación, petición resolutoria que sirve de base para la pretensión indemnizatoria que dice ejercitar que no es más que la restitución de prestaciones que toda resolución contractual conlleva con la aplicación de los intereses sobre las cantidades a restituir', y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo la infracción de los deberes de informar sobre la naturaleza y riesgos del producto antes de su contratación no puede fundar una pretensión de resolución del contrato.



SEGUNDO.- La representación del Sr. Amadeo y la Sra. Adelaida expone en su recurso que - con independencia de cuál fuese o no la calificación de la acción ejercitada- no había duda alguna acerca de la pretensión deducida, ni del objeto que se estaba debatiendo, ni de aquello que se estaba solicitando.

Que durante el pleito, ni la adversa, ni la juzgadora, mostraron ninguna tendencia que apuntase hacia un desconocimiento respecto de la acción ejercitada y/o acerca de su posible alcance, o respecto de su posible inadecuación. Entiende que, en lugar de quedar imprejuzgado el fondo del asunto, obligándola a interponer una nueva demanda, es en beneficio del propio Sistema Judicial, que debe prevalecer el principio de Economía Procesal y entrar a juzgar el fondo del asunto. Que la pretensión deducida por los recurrentes es perfectamente compatible también con la línea jurisprudencial invocada por la Sentencia recurrida, ya que podría no haberse resuelto el contrato pero en cambio haber concedido a los recurrentes la indemnización reclamada, pues se ejercitaban las dos acciones separadamente, dando lugar entonces a una estimación parcial o substancial de la demanda.

Considera que, incluso en el negado supuesto que no se acogiesen los argumentos relacionados hasta ahora, y que se considerase errónea (y aplicable cronológicamente a este pleito) la acción ejercitada, aun así ello no obstaría a que el Juzgador entrase a resolver el fondo de la Litis, asumiendo su obligación de aplicar el Derecho Substantivo que considere según su superior criterio ( art. 218.1.2 LEC).

En último término, con carácter subsidiario a todo lo expuesto, considera de un rigor excesivo imponerle las costas del proceso, pues el propio Tribunal admite de algún modo las dudas de Hecho y de Derecho existentes.



TERCERO.- Ciertamente la demanda no es un modelo de claridad en relación a las acciones ejercitadas.

Debemos partir de lo resumido en la STS del 13 de julio de 2017 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES), cuando indica que: 'Según reiterada jurisprudencia de esta sala, el deber de congruencia de las sentencias, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y el fallo, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los 'suplicos' de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; sin que tampoco se exija que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, a fin de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión ( sentencias 211/2010, de 30 marzo ; 372/2011, de 1 junio ; 385/2014, de 7 de julio ; y 169/2016, de 17 de marzo ). A su vez, en la sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , dijimos que lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, puesto que, conforme al art. 218.1 LEC, lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y la razón de pedir, que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Además, el segundo párrafo del mismo precepto establece que 'el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

En aplicación de esta doctrina debemos entender que la parte actora, además de ejercitar una acción de resolución de contrato, instó una acción de indemnización por daños y perjuicios. Y, como hemos recogido, así lo entendió también la demandada en su contestación, que se defendió de la acción del 1101 CC.

En consecuencia, abordaremos si se dan los requisitos para la estimación de la misma.



CUARTO.- En cuanto a las obligaciones subordinadas, hacemos propios los razonamientos de la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 2.013, cuando expone que: ' las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados (...). El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación'.

En relación a la obligación de información, el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción existente en el momento de la suscripción de los títulos, señalaba: ' Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. ' El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, también de aplicación, recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y contenía un código de conducta en el que se exigían de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 apartado tercero, que indica: ' 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos '.

Las anteriores normas determinan que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

La STS, del 20 de enero de 2014 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) razona: ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.' Y considera que: ' Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '( l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.' En este caso se trata de clientes minoristas, y no se ha acreditado que tuvieran conocimientos ni experiencia inversora. No hubo la necesaria información previa, como ha quedado patente con la documental.

No hubo información precontractual, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían. Por ello, se ha de concluir que la demandada incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada.

La consecuencia del incumplimiento del servicio de asesoramiento, pues la demandada no ha aportado prueba alguna que acredite que se informó debidamente al demandante de los riesgos del producto que se estaba comercializando, es que debe responder de los daños causados.

Como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015: ' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' BANKIA incumplió la obligación que tenía de facilitar la información correcta sobre el producto, con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, por ello los daños deben ser indemnizados conforme al criterio establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 2017 (Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO), en la que reitera la conclusión de otra resolución anterior, indicando: ' Comercialización de productos financieros complejos. Participaciones financieras subordinadas del grupo Eroski. Determinación del daño indemnizable por el incumplimiento contractual de la entidad financiera en la comercialización del producto financiero. Procedencia de descontar del daño indemnizable los cupones cobrados por los clientes.

1. Dado que los dos primeros motivos que el recurrente plantea en el recurso extraordinario por infracción procesal guardan una estrecha conexión con la cuestión sustantiva que plantea en el recurso de casación, se procede, en primer lugar, al examen de este recurso.

2. El recurrente, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo, denuncia la infracción de los arts. 1101 , 1106 y 1107 del Código Civil , al haber determinado la sentencia recurrida el daño indemnizable sin descontar los cupones cobrados por los demandantes. Argumenta que en la liquidación del daño indemnizable debe computarse la eventual obtención de ventaja por parte del acreedor ( sentencia 301/2008, de 8 de mayo ), y que el resarcimiento tiene por finalidad retornar el patrimonio afectado a la situación en que se encontraría de no haber mediado incumplimiento alguno, sin procurar una ganancia o enriquecimiento injustificado al perjudicado ( sentencias 552/2011, de 17 de junio y 326/2011, de 9 de mayo ).

3. El motivo debe ser estimado.

Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla ' compensatio lucri cum damno' significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.

En consecuencia, la estimación del recurso comporta que modifiquemos la sentencia de apelación en el sentido de descontar de la indemnización de daños y perjuicios declarada, el importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes.' En este caso deberán descontarse de los 18.000.- € invertidos, los 5.067,48 € obtenidos por rendimientos, lo que da un resultado de 12.932,52 €, procediendo asimismo la restitución de los títulos. No se condena en las costas de la primera instancia dada la estimación parcial de la demanda, y las dudas respecto a su formulación.



QUINTO.- Estimado el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación del Sr. Amadeo y la Sra. Adelaida , REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona, el 20 de diciembre de 2018, y estimamos en parte la demanda, condenando a BANKIA, S.A. al abono de la indemnización por daños y perjuicios que se fija en la cantidad de 12.932,52 €, sin imposición de las costas de la primera instancia, ni del recurso.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :