Sentencia CIVIL Nº 510/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1055/2018 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 6 de Ceuta
Asunto núm 336/2017
Rollo de apelación núm 1055/2018
S E N T E N C I A Nº 510/2019
En Cádiz a uno de julio de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Santos , defendido por el letrado
Sr. Don Oscar Urbano Marfil y representado por la procuradora Sra. María Cruz Ruiz Reina, y en el que es parte
recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Berta defendida por la letrada Sra. Dª María de las Mercedes González
Ríos y representada por el procurador Sr. D. Juan Carlos Teruel López.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 6 de Ceuta con fecha 5 de marzo de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que acuerdo desestimar la petición de modificación de las medidas contenidas en la sentencia dictada por este Juzgado, de conformidad con el contenido del fundamento de derecho primero de la presente resolución. Respecto de la petición articulada en segundo luar por el Ministerio Público, aun considerando esta juzgadora estimables los motivos que le llevan al mismo a formularla, debo denegarla y la deniego por cuanto el cambio del régimen de visitas a un punto de encuentro tiene carácter claramente excepcional, y el mismo debe desarrollarse con la mayor normalidad que fuere posible, por lo que únicamente sería viable tal petición en caso de que no hubiera otro modo de realización de aquél, y en todo caso tendría tal modificación estrictamente carácter temporal y contingente.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos por los que se formula el presente recurso de apelación.El primero, el error en la valoración de la prueba por considerar que la sentencia no ha tenido en cuenta la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, interpretando el recurrente la línea jurisprudencial tendente a la normalización del régimen de custodia compartida, cuestión que no se discute, con la necesidad o no de acreditación de la alteración sustancial de las circunstancias concurrentes. De hecho, la desestimación de la demanda se realiza por considerar que no resulta acreditada alteración sustancial de las circunstancias del caso. En segundo lugar, se alega la falta de motivación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En relación con el primer motivo, el error en la apreciación de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

No existe tal error denunciado, lo único que se invoca es una presunta contradicción de la resolución con la doctrina del Tribunal supremo acerca de la custodia compartida.El art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que: 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges . Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

En el presente procedimiento se trata de modificar una resolución judicial dictada en noviembre de 2014 cuando no han pasado siquiera tres años desde que se adoptaron las medidas acordadas de mutuo acuerdo.

Es claro que objetivamente no se ha presentado una circunstancia o hecho sustancial que determine un cambio y modificación, ni siquiera se invoca en la demanda, solo el deseo del actor para el cambio.Eso no quiere decir que haya de petrificarse la posición del progenitor no custodio y que el simple hecho de que pueda perjudicar la rutina de los hábitos de la niña no se pueda interesar, cuando el interés de ésta lo demande, la custodia compartida. La Sala 1ª TS no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor.La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores.

Pues bien, atendiendo a los informes psicosociales existentes en autos es claro que Se observa alto nivel de conflictividad interparental e intrafamiliar unida a la falta de comunicación y de resolución de conflictos, que crea una situación de malestar en la menor, estando inmersa en el conflicto. Todo ello hace que cualquier sistema de convivencia puede verse menoscabado por tales circunstancias.En el informe psicológico se señala no que se establezca un regimen de custodia compartida sino teniendo en cuenta que lo que prima es el interés superior de la menor, aconsejamos un sistema de convivencia flexible, adaptado a las necesidades de los menores y a las circunstancias familiares. Lo que parece conectarse en dicho informe con lo que se señala en el informe social cuando hablando tanto de uno como de otro progenitor se señala que (...) Respecto a las expectativas el progenitor refiere estar interesado en pasar más tiempo con la menor, considerando adecuado ampliar el régimen establecido en la actualidad con pernoctas en esos días (martes y jueves) de momento para que no le suponga un gran cambio a la menor(...)Respecto a las expectativas la progenitora manifiesta su deseo de permanecer como en la actualidad y en caso de que se modificara que sólo fuera en ampliarlo a las pernoctas de martes y jueves.

Este apartado hay que relacionarlo con lo anteriormente dicho, pese a que se quiere interpretar como una manifestación de la consideración de la custodia compartida cuando se dice que ' Dado lo anterior, y teniendo en cuenta que lo que prima es el interés superior de la menor, aconsejamos un sistema de convivencia flexible, adaptado a las necesidades de los menores y a las circunstancias familiares, y así asegurar que los mismos se beneficia del contacto continuo y equitativo de sus dos figuras de apego básicas, como son su padre y su madre, garantizando de esta manera afianzar los vínculos afectivos para un adecuado desarrollo psicoevolutivo y de adaptación de la menor. No obstante, habrá de tenerse en cuenta los factores sociales valorados por la Trabajadora Social' Que se debe tender, y con el tiempo seguramente, a la custodia compartida no quiere decir que actualmente las condiciones sean las adecuadas.Tendría que flexibilizarse más la relación así como la comunicación entre las partes pasando por ese estadio intermedio como lo es ese régimen flexible previo, pero para ello debería haber sido solicitado en esta alzada y no como ocurre, que se interesa solo la custodia compartida.

El segundo motivo del recurso, la falta de motivación de la resolución recurrida, no puede ser objeto de atención por cuanto que se concreta con claridad aunque con concisión y se sabe a ciencia cierta el porqué de la desestimación de la demanda que no es otra que la inexistencia de una alteración sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación de las medidas en la sentencia que se pretende modificar, fijadas precisamente, en base al acuerdo de las parte ahora litigantes.Ni siquiera el transcurso del tiempo es invocable, habiendo transcurrido solo un corto lapso de tiempo, siendo dicho factor, el tiempo, unido a la evolución de la menor, el que puede justificar dicha modificación más adelante en aras del interés de la menor.



TERCERO.- Que no obstante confirmarse la sentencia dictada en primera instancia no procede hacer imposición de las costas procesales habida cuenta que lo que se discute es la custodia compartida y no consta mala fe procesal. Los asuntos matrimoniales y de familia tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Santos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 6 de Ceuta en el juicio de modificación de medidas de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./