Sentencia CIVIL Nº 510/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 705/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2017/0005635
Recurso de Apelación 705/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 598/2017
APELANTE: Dña. Delia
PROCURADOR: D. JUAN JOSÉ CEBRIÁN BADENES
APELADO: D. Carlos María
PROCURADORA: Dña. MARÍA INÉS PÉREZ CANALES
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys
S E N T E N C I A Nº 510/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys
__________________________________________________
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
modificación de medidas bajo el nº 598/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña Delia , representada por el Procurador don Juan José Cebrián Badenes.
De otra, como apelado, don Carlos María , representado por la Procuradora doña María Inés Pérez
Canales.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente Sustituta la Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Juan José Cebrián Badenes, en representación de Doña Delia contra Don Carlos María , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Inés Pérez Canales, sin hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que frente a ella pueden interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación, para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, conforme dispone la Ley 1/2000 de 7 de enero, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y previa constitución de un depósito de 50 euros, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Delia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Carlos María y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Delia se interpuso recurso de apelación frente a la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 que resolvió el procedimiento de modificación de medidas, supuesto contencioso, seguido al número 598/2017. Esta sentencia se recurre porque desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas de los efectos del divorcio contra don Carlos María . La sentencia de divorcio se dictó por ese mismo Juzgado en los autos de procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguido con el nº 1084/11.

En el recurso de apelación frente a la sentencia de 25 de febrero de 2018 se insiste por doña Delia en la necesidad de modificar las medidas respecto a la pensión de la hija menor de los litigantes, alegando, en síntesis, que no es cierto que el demandado haya incrementado 'algo' sus ingresos, sino que los habría aumentado considerablemente - desde que se dictó la sentencia de divorcio de muto acuerdo- en unos 20.000 euros, como se puede comprobar, según indica, comparando la declaración del IRPF aportada en el procedimiento de divorcio con la correspondiente al año 2016. Por tanto, insiste en esta alzada en que, a su entender, se darían todos los requisitos de los artículos 90 y 91 del Código Civil para que la Sala revoque la sentencia de instancia estimando su pretensión. Por ello, en el recurso de apelación suplica textualmente lo siguiente: 'Se solicita la modificación de la pensión ,solicitando fijar o mejor dicho dejar tal cual está fijada por sentencia la pensión en 400 E más la subidas de IPC anuales, pero obligando al cónyuge no custodio al pago de gastos extraordinarios por mitad, tantode educación como médicos, ya seanprocedentes o no de la patología congénita de la menor, ya que por sentencia de 28 de diciembre, el progenitor no custodio tiene fijada una pensión en 400 euros mensuales y gastos extraordinarios derivados de la enfermedad de la menor y solo se fijó el pago de gastos extraordinarios derivados de ésta enfermedad. Si esta pretensión no es admitida, solicitamos la subida de la pensión de alimentos fijándola en 600 euros y la no obligación de pago del demandado de los gastos extraordinarios, con las sucesivas actualizaciones anuales con condena en costas'.

Por medio de OTROSI la parte recurrente solicita el recibimiento de pleito a prueba documental en esta alzada consistente en: 1) Que se oficie a la Agencia Tributaria para que aporte don Carlos María la declaración de IRPF del año 2017 así como certificado de retenciones de los meses en curso del año 2018Y 2) que se oficie a la empresa para la que trabaja don Carlos María para que presente las tres últimas nóminas del año en curso. La Sala dictó auto el 20 de noviembre de 2018 por el que acordó no haber lugar a admitir ni a recibir el pleito a prueba en esta alzada solicitada por la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC .

Don Carlos María se opuso al recurso planteado de contrario y, tras considerar la sentencia de instancia conforme a derecho, solicita la confirmación de la misma.

El Ministerio Fiscal presentó escrito en fecha 19 de marzo de 2018 impugnando el recurso de apelación sin estar conforme con el contenido del recurso porque entiende que la sentencia de instancia es ajustada a derecho por sus propios fundamentos fácticos y jurídicos, desprendiéndose de las pruebas practicadas en la instancia que no ha resultado acreditada una alteración sustancial de las circunstancia del recurrente que justifique la modificación de la medida pretendida en materia de pensión alimenticia.



SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de esta litis , debemos tener en cuenta los hechos que se exponen a continuación.

1. Por la representación procesal de doña Delia , en fecha 28 de septiembre de 2017 se presentó demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio ante los Juzgados de DIRECCION000 (Familia/ Procedimiento de Modificación de Medidas, supuesto contencioso que se siguió con el nº 598/2017 ante el Juzgado nº 6 de Primera Instancia de DIRECCION000 ), contra don Carlos María , en la que se señalaba lo siguiente: a)En los autos de procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo que se tramitó en el mismo Juzgado con el nº de autos 1084/11, recayó sentencia de divorcio de fecha 28 de diciembre de 2011 ( se aporta sentencia como doc. nº1 de la demanda, al folio 10 de los autos) ,en la que se estimaba y concedía el divorcio de la demandante y del demandado y en la que se aprobaba la propuesta del convenio regulador acordado por los cónyuges el 26 de octubre de 2011 ( convenio aportado al folio 14 de los autos).

b) En la Cláusula Cuarta del Convenio Regulador se pactó lo siguiente: 'CUARTA.- D. Carlos María , contribuirá a la alimentación de su hija con la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400€) mensuales... Dicha cantidad se actualizará anualmente el 1º de cada año en la cuantía en que aumente el coste de la vida, según IPC a tenor de las publicaciones oficiales del INE.

Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se originen a su hija. Se consideran gastos extraordinarios aquellos episodios, imprevistos o previsibles pero carentes de regularidad, no comunes, que surgen de manera ocasional. Así como los gastos médicos y demás que se originen a causa de la enfermedad de la menor '.

c) En la sentencia de divorcio se establecía la atribución de la guarda y custodia de la hija menor nacida del matrimonio, Sandra , a la madre, acordándose el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores. Se dispuso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 a favor de la esposa y la menor, perteneciendo la misma por mitad a ambos cónyuges al 50%; se dio la circunstancia de que después madre e hija dejaron la vivienda porque fue alquilada dado que pertenecía a ambos cónyuges por mitad y tenían que seguir pagando la hipoteca por cuanto debían cuotas en el momento de producirse el divorcio.

2. Doña Delia alega en la demanda de modificación de medidas que desde que fue dictada la sentencia de divorcio el día 28 de diciembre de 2011 hasta la interposición de la actual demanda en los Juzgados de DIRECCION000 ( presentada el 28 de septiembre de 2017) ya han pasado seis años en los que, según indica, han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta para el establecimiento de las medidas, habiendo variado sustancialmente dado que el progenitor ha aumentado considerablemente sus ingresos anuales en una cantidad aproximada de 40.000 euros aproximadamente (3.333,33€ /mes).

Indica que en el momento de fijarse la Cláusula Cuarta del Convenio Regulador - en la que se fijó la pensión que el padre debía de abonar por alimentos a la menor en 400 euros mensuales- la hija del matrimonio no requería tantos gastos como actualmente demanda su edad y su patología diabética; que desde la sentencia de divorcio, la demandante ha sido quien ha abonado los gastos de educación y en cuanto a los gastos médicos en algunos momentos los ha abonado el progenitor paterno cuando se ha visto obligado por la demandante, añadiendo que como consecuencia de la diabetes, la menor cuenta con una serie de gastos fijos mensuales.

En definitiva, solicita la demandante la modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada el 28 de diciembre de 2011 en cuanto a la pensión de alimentos de la hija y en primera instancia pide: a) Que se fije la misma en 400 euros mensuales por la hija menor ( 8,5 años) obligando al progenitor no custodio al pago de los gastos extraordinarios por mitad, tanto de educación como médicos, ya sean procedentes o no de la patología congénita de la menor, con las sucesivas actualizaciones y, b) si el progenitor no custodio se negase al pago de los gastos extraordinarios por mitad, pide que se fije una pensión de alimentos en 600 euros mensuales con las sucesivas actualizaciones anuales.

Para justificar su pretensión aportó junto con su demanda de modificación de medidas un informe de vida laboral de don Carlos María y la declaración del IRPF de éste correspondiente al año 2016. También doña Delia acompañó tres nominas suyas (doc. 6, a los folios 41, 42 y 43 de los autos) en las que se establece que en cada uno de los meses de junio, julio y agosto de 2017 ganó 2.500, 00 euros en la empresa DIRECCION001 ., en la que trabaja (empezó a trabajar en esa empresa en el mes de junio de 2017, según consta en su vida laboral obrante al folio 38, presentado como doc. nº 5 de la demanda).

También aportó como documento nº 4 de la demanda un informe del HOSPITAL000 de fecha 5 de septiembre de 2017 (obrante al folio 34 de los autos) en el que consta una NOTA del médico adjunto supervisor que textualmente dice que: ' Sandra presenta DM de tipo 1 desde los 2,5 años en tratamiento con múltiples dosis de insulina lo que implica tomas de glucemia frecuentes (mínimo 6-8 pinzachos/ día o más ante descontrol glucémico), cálculo de insulina a administrar en función de los controles e hidratos de carbono ingeridos. La alimentación precisa supervisión de tipo de alimento a administrar y su correcto pesado para el cálculo de raciones, ya que va ajustado en función de la insulina administrada....Es fundamental tanto el control de la insulina como del tipo y cantidad de hidrato administrados y el ejercicio físico, idealmente de tipo aoróbico ( correr, nadar, etc). Estos tres pilares son básicos en el buen control de la diabetes para la prevención de complicaciones a corto y largo plazo' Doña Delia , en vista de que la hija tiene que hacer ejercicio, con fecha 19 de septiembre de 2017 apuntó a la niña en la Agrupación Deportiva Marathón y pagó por ello un importe de 260 euros por la temporada 2017 -2018 ( folio 36 de los autos).

3. Don Carlos María se opuso en la instancia a la demanda de modificación de medidas presentada de contrario porque, a su entender, no resultaba acreditado que se hubiera producido una variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia de divorcio que se pretende modificar.

Manifiesta el demandado que ligeramente han aumentado sus ingresos y que además ahora cuenta con dos hijas más nacidas en el año 2017, hecho que habría disminuido su capacidad económica más que aumentarla, aunque manifiesta que pese a ello está de acuerdo en mantener los 410 euros (que no 400 euros como indica la demandante) que paga en la actualidad a favor de su hija Sandra con la correspondiente actualización del IPC. También afirma que paga los gastos extraordinarios por mitad, tal como se pactó en el convenio regulador y que no entiende la demanda planteada por doña Delia . Finalmente, tras insistir que no se acredita por la demandante el aumento de los gastos que se pretenden cobrar, solicita la desestimación de la demanda.

4. La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2018 desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por doña Delia contra don Carlos María , sin hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.



TERCERO.- La cuestión litigiosa que se somete a nuestra decisión en esta alzada gira en torno a que resolvamos si efectivamente en el presente caso se habría o no producido en la actualidad una variación sustancial de las circunstancias económicas que fueron tenidas en cuenta cuando se dictó la sentencia de divorcio que ahora se pretende modificar.

El artículo 90 del Código Civil dispone que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, siendo que el apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma operada por la ley 15/2015, de 2 de julio, añade que ello deberá tener lugar '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges'; el artículo 91 in fine del mismo cuerpo legal indica que 'estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '.

Por otro lado, se completa la normativa sustantiva de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que dispone: 'Los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal es pacífica (vid. STS de 27 de junio de 2011 ) respecto del acogimiento de la acción de modificación de medidas, indicado que para que la procedencia judicial de tal modificación requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó; b) que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) que tal cambio sea estable o duradero con carácter de permanencia y que no sea meramente ocasional, coyuntural, o esporádico; d) que la repetida alteración sea imprevista o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, se insiste en esta alzada en la existencia de un cambio de circunstancias consistente en que el demandado habría incrementado sus ingresos y, si bien es cierto que don Carlos María ha admitido que ha visto algo incrementados sus ingresos respecto del momento en que se dictó la sentencia cuya modificación ha sido solicitada, no es menos cierto que ningún elemento de prueba se practicó en primera instancia para demostrarlo y cuando se pretendió solicitar las pruebas en esta Sala fueron denegadas por auto dictado en fecha 20 de noviembre de 2018 .Por ello, no podemos dar por probada la existencia de un incremento en el sueldo del apelado que tenga una entidad suficiente para proceder a aumentar la pensión de alimentos de Sandra , mientras que lo que si que se probó en la instancia es que en el año 2017 el demandado tuvo otras dos hijas de una relación posterior, de manera que lo que parece que se ha producido es un incremento de sus cargas. Estos argumentos ya fueron acogidos en la sentencia que ahora se apela y que no han sido desvirtuados en el recurso de apelación, por lo que no es posible incrementar la pensión de alimentos fijada en su día en la sentencia que ahora se pretende modificar. En consecuencia, no se acredita debidamente el incremento del sueldo paterno a los efectos que se solicitan.

En cuanto a un cambio de circunstancias de doña Delia , tampoco se acreditan las mismas. Ello es así porque la Sala ha visionado la grabación del acto de la vista celebrada en el Juzgado de Primera Instancia el día 20 de febrero de 2018 y en dicho acto ambas partes solamente propusieron como prueba las ya aportadas a los autos. Llama la atención que en ese acto, la Letrada de doña Delia afirmó que ésta se encontraba en paro y, sin embargo, ningún documento nuevo solicitó aportar para poder acreditar al Juzgado la nueva situación laboral de su defendida ( debemos tener en cuenta que en la demanda se aportaban tres nóminas de la parte demandante) ni tampoco se ha invocado tal circunstancia en el recurso de apelación ni se ha solicitado prueba en esta alzada para poder acreditar, insistimos, una situación laboral de la actora distinta a la existente en fecha de presentación de la demanda rectora de las presentes actuaciones.

Por otro lado, se sigue insistiendo en el recurso con carácter principal, la fijación de la pensión en 400 euros mensuales y en la fijación de la obligación del demandado de pagar los gastos extraordinarios por mitad, unas peticiones que ya fueron atendidas en la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2011 que en su contenido contempla un pensión de alimentos a cargo del apelante en la cuantía de 400 euro y además la obligación de abonar por mitad los gastos extraordinarios.

Como hemos indicado, la fijación de la pensión ya estaba fijada en 400 euros mensuales antes de presentarse la sentencia solicitando la modificación de la medida, siendo que en la actualidad se ha incrementado con la subida del IPC a 410 euros/mes, sin que se hayan acreditado gastos extraordinarios impagados por el apelado.



CUARTO.- La parte apelante insiste en esta alzada en que para el caso en que el progenitor se negase a que se modifiquen las medidas, se fije por la Sala una pensión de alimentos de 600 euros mensuales .

Este motivo tampoco pude prosperar en este procedimiento de modificación de medidas porque no solo no han sido acreditadas las modificaciones de circunstancias invocadas (como ya hemos relatado en el anterior Fundamento de Derecho) sino que ni siquiera se solicita una modificación de las determinaciones que en materia económica ya se fijaban en la sentencia cuya modificación se ha solicitado. Debe tenerse en cuenta que el incremento de pensión de alimentos a 600 euros mensuales se ejercita con carácter subsidiario para el caso de que el progenitor se negase a satisfacer los alimentos extraordinarios, una petición que no puede ser atendida en este procedimiento porque resulta fuera de toda lógica que el demandado se negase expresamente a cumplir con una obligación que ya aparece fijada en una sentencia. A mayor abundamiento doña Delia no acredita que en la actualidad se produzcan otros gastos fijos mensuales como consecuencia de la diabetes, pues ninguna prueba aporta al respecto.

No obstante, no está de más indicar que si la recurrente se está refiriendo a que el apelado no cumple con las obligaciones plasmadas en la Cláusula Cuarta del Convenio Regulador que indica que don Carlos María debe abonar por mitad '...Así como los gastos médicos y demás que se originen a causa de la enfermedad de la menor...', lo que tiene que hacer doña Delia es acudir al procedimiento de ejecución previsto en el artículo 776.4 de la LEC que es el apropiado para ello.

Por todos estos argumentos, procede que desestimemos el recurso de apelación y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la apelación, aun cuando se desestime el recurso, acordamos no imponer las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes litigantes dado que se barajan en estos procedimientos aspecto que exceden de los meramente económicos, sin que proceda aplicar de manera rígida lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Delia , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 (Madrid) en los autos de Procedimiento Familia modificación de medidas supuesto contencioso de divorcio, seguidos al nº 598/2017, de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la referida resolución. No se imponen costas por las causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0705 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe