Sentencia CIVIL Nº 510/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 139/2019 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2512042120188201814
Recurso de apelación 139/2019 -C
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 895/2018
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Donato
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Nahikari Larrea Izaguirre
SENTENCIA Nº 510/2020
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrados/as:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 20 de julio de 2020
Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 895/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 10/10/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Donato .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el SR. Donato contra BBVA SA, y por ello: -DECLARO la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la CLÁUSULA FINANCIERA 3ª BIS apartado 3bis.3 (Límites a la variación del tipo de interés) de la escritura de HIPOTECA UNILATERAL, otorgada en fecha 16 de Marzo de 2007 ante el Notario DON PABLO GOMEZ CLAVERIA (Protocolo núm. 1117), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: -CONDENO a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula, dejando subsistente el resto del contrato.

-CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados por su aplicación y los que resulten de suprimirlos, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 16 de Marzo de 2007 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

-CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

-DECLARO la NULIDAD de la condición general de la contratación relativa a la COMISIÓN DE APERTURA, impuesta a la parte actora y contenida en la Cláusula 4.1. Comisión de apertura, de la Escritura de HIPOTECA UNILATERAL suscrito por las partes en fecha 16 de Marzo de 2007 ante el Notario DON PABLO GOMEZ CLAVERIA (Protocolo núm. 1117), fundada en la abusividad de dicha condición y ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: -ORDENO LA ELIMINACIÓN de dicha Condición General de la Contratación de carácter abusivo del Contrato de Préstamo.

-CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula de Comisión de Apertura, cifra que deberá especificarse por la entidad bancaria, en fase de ejecución.

-CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula de Comisión de Apertura desde la fecha de su cobro y hasta su completa satisfacción.[...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/07/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, BBVA,SA, interpone recurso contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de la cláusula 4.1 -comisión de apertura- , y de la cláusula Tres bis. 3 -límites a la variación del tipo de interés-, ambas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 16 de marzo de 2007.

La recurrente reitera en primer lugar que estamos ante un contrato de préstamo hipotecario cancelado anticipadamente en el año 2012 por lo que las clausulas cuya extinción se pretende eran inexistentes al tiempo de interposición de la demanda, lo que comporta la falta de objeto de la acción ejercitada y falta de interés jurídico legítimo de la parte actora , siendo que las resoluciones como la que ahora se recurre llevarían a una absoluta indefensión jurídica porque permiten revisar cualquier préstamo independientemente de que esté cancelado, habiendo quedado agotada la relación contractual. En linea con lo anterior invoca la doctrina del retraso desleal y la doctrina de los actos propios y finalmente alega caducidad de la acción para reclamar los intereses abonados por la cláusula suelo al estar cancelado el préstamo más de cuatro años antes de interponer la demanda, siendo de aplicación en estos casos el plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 CC para la acción de restitución de las prestaciones realizadas por aplicación de cláusulas abusivas.



SEGUNDO.- Como bien conocen las partes en fechas recientes ha resuelto la Sala idénticas alegaciones de la entidad bancaria hechas valer en el juicio ordinario nº557/2018 (rollo de apelación nº880/2018) en relación con este mismo contrato suscrito entre las partes el 16-3-2007, planteándose en dicho procedimiento la nulidad de la clausula 5ª, referida a los gastos a cargo del prestatario, y de la cláusula de intereses de demora, alegando la entidad demandada en su recurso de apelación las mismas cuestiones que hace valer en el recurso que ahora nos ocupa. Por tanto, la respuesta necesariamente ha de ser la misma, reproduciendo cuanto expusimos en nuestra sentencia nº 253/2020, de 8 de mayo, resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el referido procedimiento ordinario.

Como dijimos en dicha resolución la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 12 de diciembre de 2019 (n º662/2019, rec. 2017/17 ) da cumplida respuesta a las alegaciones de la apelante, concluyendo que la consumación o extinción del contrato de préstamo no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación una clausula suelo.

Se analizaba en esta sentencia del Tribunal Supremo un supuesto en que la sentencia dictada en apelación (de la Audiencia Provincial de Badajoz, aunque por error hicimos constar Albacete, sentencia de 6-4-2017, citada en la sentencia de esa misma Audiencia que la recurrente invoca en su recurso, y con los mismos argumentos) había rechazado una demanda de nulidad de cláusula suelo inserta en un contrato que, cuando se ejercitó la acción, estaba extinguido, por impedirlo los principios de seguridad jurídica y orden público económico.

El Tribunal Supremo casa la sentencia, argumentando que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación o extinción de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Si la acción ejercitada hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido; pero como la finalidad de la demanda fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado en la aplicación de la cláusula suelo, la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado. Y añade que esta misma sentencia que el hecho de que el art. 1301 CC fije la consumación del contrato como dies a quo para el ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

La referida STS nº662/2019 recoge la argumentación de la sentencia de apelación, en la que se decía que: '[...] revisadas las actuaciones por esta Sala, su acción no puede prosperar, pues, como bien declara el a quo, pretenden declarar la nulidad de una supuesta cláusula suelo relativa a un contrato de préstamo hipotecario inexistente al tiempo de la presentación de la demanda. Ya agotó su finalidad económica-jurídica.

'Así lo imponen los principios de seguridad jurídica y de orden público económico, ambos inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, quese verían ciertamente conculcados en caso de acceder a la declaración de nulidad de cláusulas que con el conjunto de cualquier contrato suscrito han desplegado ya toda la eficacia hasta el punto de que la relación negocial entre las partes contratantes se encuentra plenamente extinguida y consumada.

'Aparte del quebranto económico que aparejaría si se permitiera, se generaría una inseguridad jurídica mayúscula en cualquier relación que, aunque finalizada por cumplimiento ordinario o a través del procedimiento pertinente, pudiera no obstante ser revisada, y ejemplo de ello lo hallamos en la propia D.T. 4ª de la Ley 1/2013 , según la cual, las modificaciones introducidas en el seno del procedimiento de ejecución ya iniciado, únicamente serán de aplicación respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar'.

El Tribunal Supremo rechaza esa argumentación, indicando que: '

QUINTO.- Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva 1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código CivilLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1301 (25/05/1975) fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1301 para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/02/2018 (rec. 1388/2015 )Acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Dies a quo para el ejercicio de la acción..

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/10/2019 (rec. 950/2017 ) Directiva 93/13. El art. 6 , principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser considerado como una norma equivalente a una disposición de derecho nacional con rango de orden público., la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 30/05/2013 Directiva 93/13. El art. 6 , principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser considerado como una norma equivalente a una disposición de derecho nacional con rango de orden público.; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 06/10/2009 Directiva 93/13. El art. 6, principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser considerado como una norma equivalente a una disposición de derecho nacional con rango de orden público., apartado 42 ; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 21/12/2016 Directiva 93/13. El art. 6 , principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser considerado como una norma equivalente a una disposición de derecho nacional con rango de orden público., C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14 Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 26/01/2017 Directiva 93/13. El art. 6 , principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser considerado como una norma equivalente a una disposición de derecho nacional con rango de orden público.; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art.

6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 Legislación citada que se interpretaDirectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. art. 6, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.' En consecuencia, los dos primeros motivos de apelación no pueden ser admitidos, y la misma suerte ha de correr la invocación de caducidad de la acción para reclamar los intereses abonados por aplicación de la cláusula nula. El planteamiento de la recurrente olvida que el prestatario no ha podido ejercitar la acción de reembolso o de las cantidades que pagó hasta que ha sido declarada la nulidad de la cláusula suelo, lo cual no ha sucedido hasta este procedimiento. Hasta su declaración de nulidad nada podía reclamar el prestatario precisamente por los propios efectos de la citada disposición contractual, de forma que el plazo para poder reclamar su reintegro, que constituye una acción personal, no puede empezar a contar hasta que se produce su declaración de nulidad pues es cuando nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción en virtud del principio de la 'actio nata' ( art. 1969 del C.C .).

En este sentido, como dice la STS de 22-5-08 , citada por la de 25-3-09 : 'nuestro Código Civil, superando la teoría de la 'actio nata', afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 de dicho Código , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por unainactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuario ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 ). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982 '.



TERCERO.- Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( art. 398-2 de la LEC)-

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto, respectivamente, por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LLeida en autos de procedimiento ordinario nº895/2018 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

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