Sentencia CIVIL Nº 510/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 316/2022 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00510/2022

Modelo: N10250

C/ EL CID, NÚM. 20 // TFNO. S.C.O.P. 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:TFNO UPAD 987 233135 Fax:987 23 33 52

Correo electrónico:audiencia.s1.leon@justicia.es

Equipo/usuario: YFD

N.I.G.24089 42 1 2020 0007740

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000316 /2022

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de LEON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000769 /2020

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A

Procurador: SUSANA BELINCHON GARCIA

Abogado: MANUEL MIGUENS PARDAL

Recurrido: ASEMORCA S.L., LORENZO GARCIA BLANCO,S.L., CONSTRUCCIONES GARRIEGOS SA, CIFIO 2014 S.L.

Procurador: JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ, JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ , ANA GARCIA GUARAS , JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ

Abogado: JUAN ENRIQUE MUÑIZ BERNUY, JUAN ENRIQUE MUÑIZ BERNUY , MARIA FERNANDEZ VIADAS , JUAN ENRIQUE MUÑIZ BERNUY

SENTENCIAN.º 510/22

Ilma. /os. Sra. /es:

D. Ricardo Rodríguez López. - Presidente en funciones

D. Ángel González Carvajal

D.ª Andrea Gómez Crespo

En León, a 29 de junio de 2022.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primerade la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil núm. 316/2022, en el que han sido partes ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.,representada por la procuradora D.ª Susana Belinchón García y bajo la dirección del letrado D. Manuel Miguens Parda, como parte APELANTE, y ASEMORCA, S.L., LORENZO GARCÍA BLANCO S.L. y CIFIO 2014, S.L.,representadas por el procurador D. Javier Suárez- Quiñones Fernández bajo la dirección del letrado D. Juan Muñiz Bernuy, y CONSTRUCCIONES CARRIEGOS S.A. (EN LIQUIDACIÓN), representada por la procuradora D.ª Ana García Guarás, bajo la dirección de la letrada D.ª María Fernández Viadas, como APELADAS. Interviene como Ponente del Tribunalel Ilmo. Sr. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos núm. 769/2020 del Juzgado de 1.ª Instancia número 6 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 17 de enero de 2022, cuyo fallo, literalmente copiado, dice:

«Desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Belinchón García, en nombre y representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., frente a ASEMORCA S.L., LORENZO GARCÍA BLANCO S.L., CIFIO 2014, S.L. y CONSTRUCCIONES CARRIEGOS S.A. (EN LIQUIDACIÓN), y en su virtud, absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones en su contra deducidas, con imposición de las costas a la parte actora».

SEGUNDO. - Contra la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apeladas, que solicitaron su desestimación. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO. - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 4 de mayo de 2022, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de junio del actual.

Fundamentos

PREVI O. -Delim itación del objeto del recurso de apelación.

A) Sobre las acciones ejercitadas con la demanda.

Con la demanda se ejercita una acción principal de responsabilidad por culpa del artículo 1.101 del Código Civil, fundada en el incumplimiento de las obligaciones asumidas con las cartas de patrocinio por las sociedades demandadas: el daño causado se identifica con el saldo deudor del préstamo contratado por la acreedora (la demandante) con CUBO AL CUADRADO, S.L. (la sociedad patrocinada por las demandadas con su carta de garantía). El incumplimiento se funda en la negativa de las demandadas a otorgar la garantía que les fue requerida por la demandante (requerimientos de 18 de abril de 2011 -acontecimiento 11- y de 4 de mayo de 2020 -acontecimiento 14-).

Y se ejercita una acción subsidiaria de cumplimiento de la obligación de garantía comprometida con la carta de patrocinio. En concreto, la de otorgar garantía solidaria e irrevocable a primer requerimiento, por el 20% del riesgo total contraído (4.300.000€).

B) Sobre las contestaciones a la demanda. (Las citas entrecomilladas se toman de la primera de las contestaciones presentadas por una razón meramente cronológica y por ser ambas coincidentes, en buena medida, aunque con importantes matizaciones diferenciales entre una y otra)

1.- Las cartas de patrocinio se extinguieron por novaciones de las operaciones hipotecarias.

«Las cartas de compromiso [...] carecen de toda trascendencia para este pleito, pues fueron sustituidas por otras posteriores al haberse novado igualmente las operaciones hipotecarias a las que se referían, razón por la cual han quedado sin efecto». (Hecho segundo de la contestación a la demanda).

2.- Las cartas de patrocinio no convierten a los patrocinadores en deudores y tampoco son garantes del pago de la deuda:

«[...]ninguna de las demandadas es deudora o fiadora de los préstamos concedidos a CUBO AL CUADRADO S.L., por lo que no están obligados al pago de los descubiertos». (Hecho tercero de la contestación a la demanda).

3.- El compromiso a emitir garantía en el porcentaje sobre el 20% de la deuda contraída, según porcentaje de cuota de participación en CUBO AL CUADRADO, S.L., era solo para 'los UNICOS SUPUESTOS QUE SE INCUMPLIERA EL PAGO DEL PRESTAMO A SU VENCIMIENTO O SE IMPAGARAN CUALQUIERA DE LAS AMORTIZACIONES DEL MISMO' (antepenúltimo párrafo del hecho tercero de la contestación a la demanda).

4.- No existió incumplimiento por parte de las demandadas:

Cuando se exigió el ofrecimiento de garantía en el año 2011 solo estaba pendiente de pago 'unas liquidaciones de intereses', no amortizaciones a las que se refería el compromiso.

Con el requerimiento del año 2011 se solicitó el ofrecimiento de garantía en relación con el 20% del total de la deuda correspondiente a todos los préstamos otorgados (21.500.000 euros) y no la correspondiente a la deuda vigente por el préstamo cuyo saldo deudor es el fundamento de la acción ejercitada y que, en aquel momento ascendía a 178.107,11 euros por intereses, que no se contempla en las cartas de patrocinio.

Las demandadas fueron requeridas 'para que regularicen el descubierto', cuando las cartas otorgadas no las obligaban a ello.

5.- Cuando el préstamo hipotecario venció, el 1 de octubre de 2011, la demandante no requirió a las demandadas para ofrecer garantía. Se limitó a dar por vencido el préstamo y promover ejecución hipotecaria sin notificación alguna a las demandadas. (Hecho quinto de la contestación).

6.- La garantía pactada se refiere al cumplimiento de una obligación de pago por parte de la patrocinada que no es exigible por prescripción de la acción para reclamar su cumplimiento.

Desde que finalizó el procedimiento de ejecución hipotecaria (el 17 de octubre de 2012) hasta el 28 de diciembre de 2020 no se ejercitó acción personal frente a la deudora para el pago del saldo pendiente de pago después de finalizar el procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que la deuda estaría prescrita y no sería exigible, por lo que no se puede causar daño alguno a la demandante por una deuda inexistente y porque carece de objeto otorgar garantía de pago de una deuda cuando dicho pago no puede ser exigido.

7.- Retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Las contestaciones a la demanda se fundan en la mala fe y en el ejercicio abusivo del derecho unido al largo periodo de tiempo transcurrido desde que la acción se pudo ejercitar hasta que, finalmente, se ha ejercitado, por lo que concurren los presupuestos del retraso desleal, que se funda en los siguientes:

- Desde el primer requerimiento, el 18 de abril de 2011, al último requerimiento, el 4 de mayo de 2020, la demandante no formuló reclamación alguna a las demandadas.

- Cesión a tercero de 16 de los 17 créditos que son objeto de la carta de patrocinio, manteniendo solo uno de ellos.

- Se considera vencido y exigible el saldo deudor de un préstamo y se promueve un procedimiento de ejecución hipotecaria a finales del año 2011, que finalizó el 17 de octubre de 2012, resultando un saldo deudor final de 771.798,84 euros.

- Ni inmediatamente antes del vencimiento del préstamo ni durante el procedimiento de ejecución hipotecaria ni al finalizar este se formula reclamación alguna frente a las demandadas, que se lleva a cabo unos 8 años después añadiendo al saldo deudor antes indicado un importe casi igual por intereses.

- Y se pide un ofrecimiento de garantía por un importe de 4.300.000 euros para cada una de las demandadas, lo que supone un importe que casi triplica la deuda calculada a fecha 17 de septiembre de 2020.

C) Sobre la sentencia recurrida.

Desestima la acción ejercitada por responsabilidad contractual afirmando que 'no consta (ni siquiera se ha alegado) que la deudora no pudiera cumplir su deuda frente a la entidad prestamista'. Y afirma que la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones asumidas por las demandadas 'no implica que el daño se identifique con la deuda de CUBO AL CUADRADO S.L. frente a la actora'.

Y desestima la acción ejercitada para solicitar el cumplimiento de las obligaciones de garantía asumidas por prescripción de la acción para exigir el pago de la deuda principal, lo que comporta la inexigibilidad de la deuda cuyo pago se pretende garantizar.

D) Sobre el recurso de apelación.

1.- Incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 410 y 413.1 LEC. Litispendencia.

La prescripción de la acción para reclamar el pago de la deuda se produce después de la presentación de la demanda, por lo que no es objeto del procedimiento. Y 'en el momento de la interposición de la demanda la Sentencia recurrida reconoce que la obligación subyacente Abanca - CUBO era vigente, válida y exigible, requisito necesario para la viabilidad de la acción ejercitada según la Sentencia recurrida'.

2.- Interrupción del plazo de prescripción.

Considera la apelante que existen vínculos de solidaridad entre los demandados y la deudora y, por ello, la presentación de la demanda interrumpe el plazo de prescripción ( art. 1974 CC).

Añade, además, que la deudora principal no es parte en este procedimiento, por lo que no se puede alegar la excepción de prescripción por las demandadas.

3.- Garantía a primera demanda que excluye la accesoriedad de las obligaciones contraídas.

Sobre la base de la autonomía del negocio jurídico otorgado por las demandadas (carta de patrocinio) con aceptación de la acreedora, la exigibilidad de la deuda de la sociedad patrocinada sería ajena al compromiso entre las patrocinadoras y la acreedora, por lo que la alegación de la prescripción también sería ajena a este procedimiento. Y la posibilidad de hacer valer la prescripción en un procedimiento ulterior (si se solicitara la realización de la garantía) como argumento para permitir su alegación en el presente procedimiento no produce un efecto neutro porque supondría la desestimación de la demanda presentada y, con ello, la condena en costas y la posibilidad de oponerse a una posible acción en vía de regreso a favor de las demandadas.

4.- El compromiso contraído por las demandas es exigible por el vencimiento del préstamo o por el impago de alguna amortización, no por la imposibilidad de cobro frente a la deudora:

«[...]las firmantes han prestado en favor de Abanca una garantía solidaria de indemnidad patrimonial que se activa frente al mero incumplimiento de CUBO (no frente a su declaración de fallido), limitada únicamente en los términos que constan en las cartas de patrocinio aportadas a autos».

Considera la parte apelante que el daño 'se concreta en la imposibilidad de cobrar de quien viene obligado a ello, mediante el otorgamiento de una garantía solidaria e irrevocable a primer requerimiento en favor de Abanca, las deudas que CUBO ha impagado'

5.- Afirma la parte apelante que el compromiso asumido por las demandadas es solidario y que la cuantía que se ha de garantizar es el 20% riesgo inicialmente contraído, y no el del saldo deudor.

D) Sobre los escritos de oposición al recurso de apelación.

Los motivos de impugnación de las apeladas serán desarrollados al resolver sobre los motivos del recurso de apelación porque, en buena medida -aunque no totalmente-, son coincidentes con los que se expresarán en los siguientes fundamentos de derecho.

E) Sistemática de los fundamentos de derecho que conducen a la desestimación de la demanda.

1.- Negocio jurídico del que surgen las obligaciones.

2.- Falta de legitimación activa de la demandante.

3.- Prescripción de la deuda de la patrocinada y extinción de la garantía por falta de objeto.

4.- Retraso desleal en el ejercicio de la acción.

5.- Sobre la acción de responsabilidad contractual.

6.- En relación con la acción de cumplimiento de la obligación.

PRIMERO.- Negocio jurídico del que surgen las obligaciones en cuyo incumplimiento se funda la acción de responsabilidad contractual y en las que se funda la pretensión subsidiaria de cumplimiento.

El negocio jurídico en el que se fundan las acciones ejercitadas es una carta de patrocinio, como así reconocen ambas partes, que se ha de calificar como 'fuerte' por su eficacia negocial.

En la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 440/2015, de 28 de julio, se dice que la carta de patrocinio fuerte es un ' negocio jurídico unilateral con transcendencia obligacional, como declaración unilateral de voluntad, de carácter no formal, dirigida a la constitución o creación de una relación obligatoria'. Se trata, además, de un contrato atípico: 'Dada la atipicidad que caracteriza a esta figura[...]'. (En lo que resta de este fundamento de derecho, lo entrecomillado es transcripción parcial de la sentencia citada).

Los elementos subjetivos que integran el contrato son el patrocinador (el que emite la declaración de voluntad) y el financiador, que es quien concede la financiación esperada. La figura del patrocinado (el favorecido por la operación de financiación que se garantiza) no es propiamente parte en el contrato, sino un tercero que, normalmente, está vinculado al patrocinador, ya sea como sociedad filial o de cualquier otro modo, pero no es parte en el contrato ni la obligación del patrocinador es accesoria de la obligación de pago de la deuda, como más adelante se indicará. En definitiva, el patrocinador contrae unos concretos compromisos con el financiador para otorgar a este confianza en el buen resultado de la operación de financiación, y se convierten en vinculantes cuando este los acepta; el patrocinado solo es el destinatario de la financiación y el obligado al pago, pero no es parte en el negocio jurídico de la carta de patrocinio: no interviene en el contrato ni es necesaria su intervención, y las obligaciones que surgen para el patrocinador son ajenas al patrocinado y no son accesorias de la obligación de pago que este asume frente al financiador.

La causa del contrato es una «'causa credendi' que sustenta el compromiso obligacional». Y esa 'causa credendi' tiene como finalidad ofrecer una ' garantía personal[...]por el buen fin de las operaciones o instrumentos de financiación proyectados'.

Y el objeto del negocio jurídico lo constituye el compromiso de quien otorga la carta de patrocinio se integra por una obligación de resultado: ' el patrocinador asume una obligación de resultado con el acreedor, o futuro acreedor[...]de forma que garantiza su indemnidad patrimonial al respecto'. Esa obligación de resultado depende, como es lógico, de cuál o cuáles sean las garantías comprometidas, con la particularidad de que la carta de patrocinio no es una mera garantía de pago (si así fuera, estaríamos ante un aval o fianza) 'porque el patrocinador no viene obligado a ejecutar a favor del acreedor una prestación idéntica a aquélla que adeuda el deudor principal o patrocinado, por la operación financiera llevada a cabo, sino otra de distinta naturaleza y contenido, esto es, una obligación de indemnidad patrimonial respecto del buen fin o resultado de la operación financiera proyectada a cargo del acreedor'.

En la sentencia 440/2015, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, a partir de la delimitación expuesta, otorga eficacia obligacional a la carta de patrocinio: (1) cuando contemple ' de forma clara e inequívoca, el compromiso obligacional del patrocinador al margen, de toda declaración de mera recomendación o complacencia' (lo que la caracteriza como fuerte) y (2) ese compromiso 'resulte aceptado por el acreedor en orden a la realización, de la operación proyectada[...]que, conforme a la naturaleza de la figura, no tiene carácter formal o expreso, pudiendo ser tácita o presunta, particularmente inferida de la relación de causalidad entre la emisión de la carta de patrocinio y la realización o ejecución de la financiación prevista'.

En este caso no se pone en cuestión que la carta de compromiso sea fuerte y resulte vinculante para quienes la otorgaron. Pero para poder concretar el régimen jurídico aplicable, es preciso distinguirla del contrato de fianza.

En la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 774/1985, de 16 de diciembre 1985, se aplicó a la carta de patrocinio el régimen jurídico de la fianza por analogía. Esta directa equiparación analógica fue superada con la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 529/2005, de 30 de junio, que deja de lado la aplicación analógica del régimen jurídico de la fianza y califica la carta de patrocinio como mandato de crédito. Sin embargo, la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 96/2007, de 13 de febrero, rechaza la calificación de la carta de patrocinio como mandato de crédito, y abre una línea diferente que se consolida en su sentencia 440/2015 antes citada o en la sentencia 424/2016, de 27 de junio, que califican el contrato como atípico y rechaza cualquier calificación por analogía, considerándolo como un contrato de garantía autónomo y diferenciado cuyo régimen jurídico resulta de su propio contenido como contratos atípico que es, sin que le sea aplicable el establecido para la fianza o el que pudiera resultar de otras figuras jurídicas como el mandato de crédito. Así, en la sentencia 440/2015: ' En este sentido, debe precisarse que el alcance de esta relación jurídica que vincula al patrocinador con el acreedor depende, en buena medida, de la delimitación de la tipicidad básica que subyace en la carta de patrocinio y que permite, pese a la atipicidad contractual que desde el principio la caracteriza, su debida diferenciación de otras figuras próximas o afines'.

En definitiva, el régimen jurídico aplicable resulta de la libertad de pactos ( artículo 1255 CC) y de la vinculación con lo pactado ( artículo 1091 CC), descartando el carácter accesorio de la carta de compromiso respecto de la deuda contraída por el patrocinado: el patrocinador no se compromete al pago, sino al cumplimiento de las obligaciones asumidas en la carta de compromiso; el patrocinador se obliga directamente con el financiador a cumplir los compromisos asumidos; si se obligara directamente al pago estaríamos ante un aval o una fianza. Así se indica en la sentencia 440/2015, cuando dice: ' En efecto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala en orden a la atipicidad contractual y disciplina normativa aplicable, expuesta en la sentencia de 24 de octubre de 2014 (núm. 613/2014 ), la tipicidad básica de la denominada carta de patrocinio responde a tres criterios de interpretación, claramente concatenados'. Estos tres criterios los podemos sistematizar separadamente:

1) ' El primero, relativo a su función negocial, da cuenta de su carácter instrumental respecto de un negocio principal (operación financiera de que se trate) al que acompaña o sirve como una modalidad de garantía personal dentro del marco general de estas garantías'.

La causa del contrato es instrumental y en el ámbito de la garantía personal, pero, como se indicará en el apartado 3, no es una garantía accesoria vinculada a la obligación de pago del patrocinado. Una cosa es la obligación de pago del préstamo y otra las garantías que ofrece el patrocinador para otorgar confianza suficiente al financiador en el buen resultado de la financiación solicitada.

2) ' Correlativamente, el segundo criterio, ya en el plano de la normativa o régimen aplicable, concreta que esta función de garantía personal que caracteriza a la carta de patrocinio no se realiza como una proyección o suerte de contrato de fianza sino como una modalidad de garantía personal que, precisamente, excluye la tipicidad y régimen que se deriva de esta figura, de ahí que conceptualmente la carta de patrocinio no pueda quedar embebida o ser reconducida al contrato de fianza o a una mera aplicación analógica de la misma, pues conforme a su tipicidad básica se trata de una modalidad de garantía personal con personalidad propia y diferenciada ( STS de 30 de junio de 2005 )'.

Por lo tanto, no es de aplicación analógica el régimen jurídico del contrato de fianza.

3) '[...] el patrocinador no viene obligado a ejecutar a favor del acreedor una prestación idéntica a aquélla que adeuda el deudor principal o patrocinado, por la operación financiera llevada a cabo, sino otra de distinta naturaleza y contenido, esto es, una obligación de indemnidad patrimonial respecto del buen fin o resultado de la operación financiera proyectada a cargo del acreedor.[...]este cambio en el objeto u obligación garantizada también comporta una clara modificación del régimen típico que en la fianza regula la extensión y alcance de la obligación del fiador desde sus notas de accesibilidad y subsidiariedad; de forma que al patrocinador, en principio, tampoco le resulta aplicable este contenido obligacional expresamente previsto para el contrato de fianza, particularmente, en relación a la extensión máxima de la obligación del fiador y la reclamación legal del exceso, dado que el compromiso indemnizatorio asumido puede ser mayor que la prestación programada, a la aplicación legal del llamado beneficio de excusión a favor del fiador, o a las propias excepciones oponibles al acreedor'.

De este último tercer criterio se infiere claramente que el compromiso del patrocinador es autónomo y diferente al de la obligación de pago porque no se obliga al pago de la deuda, sino al concreto cumplimiento de las obligaciones pactadas que, pese a su finalidad de garantía, no tienen como objetivo directo el pago, sino procurarlo y asegurarlo. Por eso, la carta de patrocinio se ha de regir por lo dispuesto en ella, que define y delimita el contenido obligacional: 'del análisis de la tipicidad básica que subyace en la función negocial de esta práctica, y de su naturaleza o autonomía en el marco de las garantías personales, no se infiere, salvo pacto expreso de las partes al respecto, que resulte de aplicación el régimen legal previsto para el fiador en el contrato de fianza', y dada su autonomía se ha de regir por lo estipulado. Y en relación con ello es importante destacar que la carta de compromiso es un negocio jurídico en el que no participa el deudor o financiado y que las obligaciones que de él se derivan no se vinculan a la deuda ni son accesorias a la obligación de pago del deudor, hasta el punto de que pueda resultar posible que el deudor esté pagando puntualmente y, sin embargo, el financiador exija al patrocinador el cumplimiento de las obligaciones asumidas con la carta de patrocinio si, por ejemplo, si se pactaron unos concretos parámetros de solvencia del deudor y estos no se cumplen, o, como pudo haber ocurrido en este caso, que el acreedor hubiera dejado de pagar una sola cuota y el financiador hubiera exigido ofrecer garantía por el 20% total de la deuda contraída, aunque la suma a garantizar fuera superior a la deuda contraída en ese momento.

SEGUNDO. - Sobre la falta de legitimación activa de la demandante.

La falta de legitimación activa o pasiva es cuestión que puede ser apreciada incluso de oficio, por lo que, tanto si es alegada como si no lo es, el tribunal puede resolver en atención a la concurrencia de los requisitos de legitimación ( STS, Sala 1.ª, 195/2014, de 2 de abril y STS, Sala 1.ª, 824/2011, de 15 de noviembre, entre otras muchas).

En este caso, en las contestaciones a la demanda se alega de manera diferida la falta de legitimación pasiva al hacer referencia de la cesión de créditos al SAREB, pero no se plantea abiertamente como tal. Sin embargo, este tribunal sí puede apreciar de oficio esta falta de legitimación desde el momento en que la carta de compromiso se ofreció para ofrecer garantía del buen fin de una operación: ' apertura de la operación de riesgo[...]Línea de préstamos hipotecarios por un importe de hasta 21.500.000 euros' (carta de 29 de septiembre de 2006). Esta operación se considera novada en la carta de 30 de marzo de 2009, cuando, en realidad, tan solo se concreta en préstamos individualizados con garantías hipotecarias propias para cada uno de ellos, pero se sigue considerando la operación en conjunto al aludir de manera indiferenciada a 'Financiación' en varios apartados de la carta y al aseguramiento 'de la citada operación'.

Tanto es así que en el requerimiento notarial de 18 de abril de 2011 se hace referencia a todos los préstamos en su conjunto (a los 17) y se exige la prestación de garantía por la deuda en su conjunto que, además, responde a lo que en las cartas de compromiso se califica como 'riesgo contraído'.

Las cartas de compromiso se otorgaron para una operación concreta y para una persona concreta (CAIXA GALICIA). Nada hay que objetar a la legitimación de ABANCA como sucesora de CAIXA GALICIA (habría una continuidad en la personalidad jurídica por la integración de esta en aquella), pero sí se objeta su legitimación desde el momento en que cede el crédito o los contratos (la demandante tampoco lo concreta) al SAREB (nada menos que 12 de los 17 préstamos en que consistió la operación de financiación) y a terceros (otros 4). Esto supone una novación objetiva y subjetiva del ámbito objetivo de la garantía ofrecida que no se puede llevar a cabo sin el consentimiento de los patrocinadores, pero, lo que es más importante, es la propia financiadora quien altera el objeto material de la garantía, cambiando la base del negocio jurídico: los patrocinadores no garantizan un concreto préstamo o una mera suma de ellos, sino una operación de financiación con un 'riesgo contraído' en conjunto para todos ellos. Tanto es así, que en el curso de este procedimiento un punto de controversia es este precisamente: la parte apelante sostiene que la garantía que se debe de prestar abarca el 'riesgo contraído' en tanto las apeladas sostienen que solo se contrae por la 'deuda total contraída'. En ambos casos se hace referencia al conjunto de lo financiado, solo que la apelante considera que la garantía a ofrecer debe tener en cuenta el 'riego contraído' en el momento en que se otorgó la carta de patrocinio y las apeladas afirman que la garantía pactada debe tomar como referencia la 'deuda total', entendida como la efectivamente adeudada en el momento en que se exige la garantía. Pero lo que está claro es que tanto la apelante como las apeladas consideran la operación como un todo del que no se puede desgajar un préstamo aislado: las patrocinadoras no se comprometieron a ofrecer garantías para favorecer el pago del préstamo 500-0910-003467-000-00/6, ni tampoco se otorgó la garantía por préstamos individualizados. La carta de patrocinio se otorgó en relación con una misma financiadora (ahora ABANCA) y por una operación financiera inicial conjunta que se formalizó a través de 17 de préstamos hipotecarios (individualizados por la garantía hipotecaria). Y el riesgo contraído o la deuda total no se refiere a cada préstamo en concreto, sino al conjunto de ellos.

Por lo tanto, ha sido la propia apelante la que extinguió la carta de compromiso y, con ello, su propia legitimación. Si admitiéramos que la cesión no produjo la extinción del contrato de patrocinio, tendríamos que admitir también la legitimación del SAREB y de los demás cesionarios, lo que no sería coherente con una carta de patrocinio en la que establecieron limitaciones concretas y una regulación con un objeto determinado. Si las patrocinadoras otorgaron unilateralmente una carta con unas condiciones aceptadas por la financiadora, esta no puede alterar el objeto material de la garantía o llevar a cabo una cesión de créditos o de contratos sin contar con el consentimiento de aquellas; puede ceder los créditos sin consentimiento del deudor, pero para que la garantía se concrete solo en relación con alguno de ellos, alterando el objeto sobre el que recae la garantía, debe contar con el consentimiento de los patrocinadores. A todo ello añadiríamos que, con las cesiones, la demandante pone en cuestión su propia legitimación: ¿produce la cesión la transmisión de la garantía a los cesionarios? ¿Cómo interactuarían la demandante y los cesionarios en relación con la garantía?

TERCERO. - Sobre la prescripción de la deuda de la patrocinada y sobre la extinción de la garantía por falta de objeto.

A) Sobre la infracción del efecto de litispendencia alegada en el recurso de apelación.

La litispendencia prevista en el artículo 410 LEC se refiere a los efectos procesales, no a la posibilidad de alegación de las partes: la parte actora formula sus alegaciones con la demanda y la parte demandada con la contestación ( art. 412 LEC), con posibilidad de rectificaciones en el acto de la audiencia previa o de introducir hechos de nueva noticia.

·Es obvio que la alegación de prescripción se tiene que introducir con la contestación a la demanda porque es una causa de oposición que solo se puede alegar como causa de oposición a la demanda por vía de excepción, que solo puede ser introducida con la contestación a la demanda. Si la prescripción extintiva se refiriera a la acción ejercitada con la demanda es obvio que se produce un efecto de litispendencia (desde el momento en que se presenta la demanda se interrumpe el plazo de prescripción: art. 1973 CC). Pero la prescripción que se alega no es en relación con las acciones que se ejercitan, sino en relación con la que la demandante hubiera podido ejercitar frente a la deudora para el pago de la deuda y su consiguiente extinción como causa de extinción de los compromisos contraídos con la carta de patrocinio, que las demandadas solo pueden alegar al contestar a la demanda.

B) Sobre la prescripción de la acción para exigir el pago de la deuda y su incidencia en el contrato suscrito por las demandadas.

La acción para reclamar el pago de la deuda solo corresponde al demandante; las demandadas no son parte en los contratos de préstamo y no pueden exigir nada a la patrocinada hasta que, por la realización de la garantía ofrecida, hubieran tenido que efectuar el pago correspondiente.

Las demandadas solo podrían reclamar frente a la deudora después de la realización de la garantía que hubieran tenido que prestar con base en la obligación contraída con la carta de patrocinio. Pero, en este caso, la garantía no se ha llegado a constituir nunca y, por lo tanto, tampoco se ha llegado a realizar a instancia de la demandante, por lo que esta no ha dejado de ser en ningún momento la titular del crédito frente a la deudora y la única legitimada para reclamarla, por lo que solo ella disponía de acción para exigir el pago y, por lo tanto, solo ella podía interrumpir la prescripción de esa acción de la que era titular exclusiva y solo a ella corresponde velar porque la acción no se perjudique.

En relación con la fianza se prevé la extinción de la obligación del fiador si por hechos imputables al acreedor aquel no pudiera quedar subrogado en la titularidad del crédito ( art. 1852 CC). Pero, como ya hemos indicado, no sería de aplicación esta norma a la carta de patrocinio, pero sí sería aplicable lo establecido en la carta de compromiso, en la que se dice: ' El presente compromiso surtirá efecto hasta que todos los importes que nuestra filial[...]les adeude[...]hayan sido totalmente reembolsados'. Pues bien, si prescribe la acción para exigir el pago de la deuda no se puede decir que la patrocinada adeude sume alguna a la financiadora, y la financiadora no está legitimada para pedir la prestación de garantía en relación con una deuda que no es exigible por causa a ella imputable: si no hay deuda no tiene sentido ofrecer garantía para su pago por falta de objeto.

Esta misma consecuencia es aplicable en relación con la responsabilidad exigida porque, aun cuando las demandadas hubieran tenido que ofrecer garantía en el plazo de 60 días a contar desde el requerimiento de fecha 4 de mayo de 2020 (acontecimiento 14 del expediente digital), la demandante seguía siendo titular del crédito y la única que podía evitar que se perjudicara la acción para exigir su pago, con lo que si algún daño se causó a la demandante por parte de las demandadas (que no consta acreditado, como se indicará) no sería mayor que el causado por aquella a estas, que no se podrían subrogar en los derechos de la financiadora para exigir a la patrocinada el pago de una deuda que estaría prescrita, cuando el art. 1212 CC contempla la cesión del crédito al subrogado, que lo serían las demandadas, en caso de realización de una eventual garantía que pudieran haber constituido ( art. 1210.3 CC).

La presentación de la demanda interrumpe la prescripción de la acción para exigir el cumplimiento de los compromisos contraídos con la carta de patrocinio, no la acción para exigir el pago de la deuda. Existe una solidaridad interna entre los patrocinadores, pero no existe, en absoluto, un vínculo de solidaridad entre estos y el deudor. Es más, ni siquiera existe vínculo jurídico alguno entre los patrocinadores y el deudor por lo que se refiere a la deuda contraída por este. Como se ha indicado, el contrato de patrocinio no es accesorio del contrato de préstamo, sino un contrato instrumental pero autónomo que vincula directamente a los patrocinadores con el financiador, pero no vincula a aquellos con el contrato suscrito por este con el deudor. Ni los patrocinadores asumen la obligación de pagar la deuda ni son parte en el contrato de préstamo, y a la inversa: el prestatario no es parte en el contrato de patrocinio y el prestamista tampoco lo es por su condición de tal, sino por aceptar la carta de compromiso como destinatario de los compromisos asumidos por los patrocinadores.

CUARTO.- Sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción.

A fin de evitar una cita innecesaria de sentencias del Tribunal Supremo sobre lo que constituye la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho o de una acción, nos limitamos a citar los requisitos exigidos por la jurisprudencia que se citan en la sentencia 769/2010 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010, citada, a su vez, en la sentencia 634/2018 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2018:

«Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará».

Y en las sentencias citadas se hace referencia al fundamento de la doctrina establecida:

«[...]en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo,16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)».

1) Sobre el transcurso del tiempo y la omisión del ejercicio de la acción.

En el presente caso, han transcurrido más de 9 años desde que se hizo el primer requerimiento a las demandadas hasta que tuvo lugar el segundo de ellos, en mayo de 2020, y unos 8 años desde que se dictó el decreto de adjudicación que puso fin a la ejecución hipotecaria seguida para reclamar el pago de la deuda. Esta demora es muy larga, pero, más aun, si se tiene en cuenta que estamos en un ámbito de proyectos financieros y empresariales muy concretos, en los que el factor tiempo es determinante, tanto para desarrollar el proyecto empresarial financiado como para atender a los costes financieros.

Si se tiene en cuenta que el plazo de prescripción de las acciones personales es, actualmente, de cinco años, se puede entender que 8 o 9 años es un plazo muy largo de inactividad, máxime, en el ámbito de operaciones financieras que se caracterizan porque el transcurso del tiempo añade un coste (el interés es un elemento esencial que se genera, precisamente, por el transcurso del tiempo), que puede llegar a ser muy elevado si no el pago se demora en el tiempo.

A todo ello hay que añadir que la parte apelante no ha ofrecido ni la más mínima explicación de por qué no formuló reclamación alguna frente a las demandadas durante casi ocho años (si se toma como referencia la fecha de la adjudicación o la entrega de los bienes que, en el documento 12 de la demanda, se fija el día 19 de septiembre de 2012). Es difícilmente comprensible que una entidad financiera mantenga vivo un saldo deudor en el año 2012 y no se preocupe por exigir la prestación de una garantía comprometida para garantizar el cobro

2) Creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará.

Según reiterada jurisprudencial, el mero transcurso del tiempo no es suficiente para considerar extinguida la acción por retraso desleal. Es necesario ese elemento de 'deslealtad' vinculado a la buena fe y al abuso de derecho, así como a la doctrina de los 'actos propios'.

En este caso, la confianza generada se pone de manifiesto en los siguientes hechos:

- En el año 2011 se solicita el pago de la deuda y el ofrecimiento de garantía.

Las demandadas se oponen al requerimiento y la demandante no formula objeción alguna ni acude a la vía judicial para exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Téngase en cuenta que nos encontramos ante un negocio jurídico instrumental de garantía personal ofrecida como una respuesta rápida y ágil: en la carta de compromiso se fija un plazo de 60 días para formalizar la garantía comprometida. Por lo tanto, el transcurso de 8 o 9 años sin exigir a las patrocinadoras el cumplimiento de las obligaciones contraídas resulta absolutamente desmedido. En este caso, no estamos solo ante un mero transcurso de un plazo, sino ante una demora contradictoria con la razón de ser de la carta de patrocinio. Además, no se trata de un supuesto de mera pasividad en exigir la garantía, sino de un supuesto en el que la garantía sí se exige, conforme a un plazo preestablecido de 60 días, pero ante la negativa a formalizarla no se desarrolla actuación compulsiva alguna en sede judicial.

- En lugar de ejercitar la acción para exigir la formalización de la garantía, la demandante opta por iniciar acción directa contra la deudora instando 17 ejecuciones hipotecarias.

Son los propios actos de la demandante la que la encaminan a la realización de los créditos frente al deudor, dejando de lado los compromisos asumidos por las demandadas. Si estamos ante un contrato de garantía, que tiene una función cuasi cautelar, la reclamación frente al deudor es un claro signo de abandono de la garantía. Tanto es así que no se inicia la reclamación frente a las demandadas durante todo el desarrollo del procedimiento de ejecución hipotecaria, pero tampoco se inicia después de haber finalizado en el año 2012, dejando un margen de unos 8 años sin exigir la prestación de garantías. Es más, las garantías están pensadas para actuar en caso de impago al vencimiento de las operaciones financieras o al impago de alguna de las amortizaciones, no para garantizar el pago por insolvencia de la deudora. En este caso, el supuesto impago se produjo cuando se hizo el primer requerimiento en el año 2011 y el vencimiento hubo de tener lugar antes de iniciar los procesos de ejecución hipotecaria, también en año 2011. Pues bien, producido el vencimiento en el año 2011 se desiste de la vía de la prestación de garantías y se opta por dirigir la acción frente al deudor en los procesos indicados. La carta de patrocinio no tenía como finalidad asumir el saldo deudor que no pudiera cubrirse con la garantía hipotecaria, sino evitar que la deudora no pudiera atender al pago de la deuda. Al exigir el cumplimiento de la garantía para cubrir el déficit resultante de la realización de la garantía hipotecaria, la demandante no actúa ante el vencimiento del préstamo o por el impago de alguna amortización, como se indica en la carta de compromiso, sino para conseguir el pago por insuficiencia de lo obtenido en el proceso de ejecución hipotecaria. Y, como se ha indicado, la carta de patrocinio no tiene como finalidad el pago de la deuda ni actúa como contrato accesorio del contrato de préstamo; su finalidad es ofrecer unas garantías que ofrezcan confianza al financiador en el contexto de la operación financiera, de modo que los patrocinadores no ofrecen la garantía personal para cubrir posibles saldos deudores generados en procesos de ejecución seguidos contra el deudor.

En las cartas de patrocinio se dice que el compromiso surtirá efectos 'hasta que todos los importes [...] hayan sido totalmente reembolsados'. Pero también se dice que la exigencia de lo comprometido se vincula al vencimiento de la operación o al impago de amortizaciones parciales (no para cubrir un saldo deudor resultante de un proceso de ejecución seguido contra el deudor). Es decir, las garantías se pueden exigir hasta que el importe de la deuda esté totalmente reembolsado, pero el presupuesto de las obligaciones contraídas por los patrocinadores es muy concreto: al vencimiento o por impago de amortizaciones parciales. Esto podría constituir un motivo más para rechazar la demanda, pero, al menos, es un claro indicativo de que la acción que se ejercita es contraria a la finalidad de la carta de patrocinio y a los propios actos de la demandante, quien, tras exigir el cumplimiento de los compromisos en el año 2011 no lo reclama en vía judicial frente a los patrocinadores, sino que acude a un proceso de ejecución hipotecaria frente al deudor, y solo 8 años después de haber finalizado advierte que puede hacer uso de una carta de compromiso que ya hizo valer en el año 2011, abandonando esta vía y ejercitando acción hipotecaria frente al deudor.

- La demandante efectúa la cesión de 16 créditos/contratos a terceros, reteniendo solo uno de ellos.

Son actos de disposición que también ponen de manifiesto que la demandante se aparta del contrato surgido de la aceptación de las cartas de patrocinio. De una operación de más de 20.000.000 de euros solo se queda con uno de los préstamos por un principal de 1.887.500 euros. Y esto lo hace después de haber requerido a las demandadas en el año 2011 para ofrecer garantía sobre un saldo pendiente de 178.107,11 euros, sin que exigiera el cumplimiento de los compromisos a pesar de la oposición de las patrocinadoras y de haber transcurrido el plazo de 60 días otorgado para hacerlo. Se altera la base del negocio jurídico, que tenía como objeto una operación financiera comprensiva de muchos otros préstamos y considerada de modo conjunto en la carta de compromiso.

Si a ello se une lo indicado en los apartados anteriores, vemos que la demandante actúa en contra de sus propios actos y no ejercita su derecho de buena fe; buena fe entendida en sentido objetivo, no por las representaciones internas de la persona jurídica. Se trata de actos que apoyan la idea del abandono del ejercicio del derecho por parte de la demandada que, no obstante, unos ocho años después retoma una idea que abandonó en el año 2011 (garantías que ofrecieran confianza en el progreso adecuado de recuperación de la financiación ofrecida) y hace valer la carta de compromiso ante una posible insuficiencia del pago resultante del proceso de ejecución hipotecaria.

Los compromisos de las demandadas lo son como garantía de la operación, no como garantía del pago. Como ya se ha indicado, la carta de patrocinio no es una fianza ni tiene carácter accesorio respecto de la obligación de pago. Por ello, cuando la demandante no exige judicialmente el cumplimiento de los compromisos, después de requerir a las demandadas en el año 2011, y opta por ejercitar acción frente a la deudora, está abandonando los derechos que se le reconocen en la carta de compromiso, que no están pensados para ser ejercitados como garantía de pago (para el cobro de un saldo deudor por insuficiencia de la garantía hipotecaria, como ocurre en este caso), sino para evitarlo, por lo que el momento de exigir a los patrocinadores el cumplimiento de las obligaciones contraídas es el fijado en la carta de patrocinio: en el momento del vencimiento o ante el impago de alguna amortización, no después de haberse iniciado un proceso de ejecución hipotecaria contra el deudor y transcurridos unos 8 años.

- La demandante no obra con lealtad porque ha dejado prescribir la acción frente a la deuda y porque funda su reclamación en un saldo deudor de 1.502.400,95 euros cuando casi la mitad de esta suma se corresponde a intereses devengados desde el 19 de septiembre de 2012.

Como ya se ha indicado, las demandadas no pueden ejercitar acción alguna frente a la deudora porque no son titulares de ningún crédito frente a ella; solo podrían ejercitar la acción por subrogación desde el momento en que realizan el pago (que no han realizado). Por la inactividad de la demandante no se puede transmitir a las demandadas la acción para exigir el pago, con lo que se pone de manifiesto el ejercicio abusivo de la acción, en claro perjuicio de las demandadas.

A ello se añade que la responsabilidad civil por la que se reclama comprende intereses de demora de 730.602,11 euros cuando el principal asciende a 771.798,84 euros. Dichos intereses se generaron porque la demandante no tuvo a bien ejercitar la acción desde el día 19 de septiembre de 2012, y pretende trasladar a las demandadas la responsabilidad por este concepto, cuando no son ellas las deudoras y tampoco se obligaron al pago de la deuda; solo se obligaron a ofrecer unas garantías al vencimiento (que tuvo lugar en el año 2011) o por el impago de alguna amortización (también en el año 2011), pero la demandante no ejercitó la acción contra las demandadas en ese momento, a pesar de que se opusieron al requerimiento remitido por aquella, sino que lo hizo sobre la base de otro presupuesto no contemplado en la carta de patrocinio (se reclama por el saldo deudor pendiente de pago tras la realización de la garantía hipotecaria).

Es más, del principal adeudado tampoco consta qué parte se corresponde con capital y qué parte con intereses, gastos y costas. Las demandadas solo se comprometieron a ofrecer garantías al vencimiento de la operación financiera o en el momento del impago de alguna amortización, por lo que, a lo sumo, deberían responder del principal e intereses adeudados en el momento del vencimiento, no por gastos y costas procesales o por intereses generados en el curso del proceso de ejecución hipotecaria.

En definitiva, los actos expuestos ponen de manifiesto un retraso desleal en el ejercicio de la acción porque exteriorizan un claro abandono de la acción y una confianza legítima en que no iba a ser ejercitada frente a los patrocinadores, así como un ejercicio abusivo de la acción, que no respeta los expuestos criterios de buena fe y pone de manifiesto una posición de la demandada contraria a sus propios actos.

QUINTO.- Sobre la acción de responsabilidad contractual.

Lo expuesto en los fundamentos precedentes harían innecesario resolver sobre las concretas acciones ejercitadas. Aún así, el tribunal también dará respuesta a las cuestiones suscitadas.

Las obligaciones contraídas con la carta de patrocinio no son accesorias de los contratos de préstamo, y solo son parte las patrocinadoras y la financiadora que la acepta. Y la obligación que se contrae no es la de pago, sino las concretas establecidas en la carga de patrocinio:

«a) A facilitar a nuestra participada CUBO AL CUADRADO, S.L. los fondos y/o los créditos y/o capitales necesarios para que pueda cumplir total e inmediatamente, en el plazo improrrogable de 60 días sus compromisos con Vds.

» b) A adquirir íntegramente a Vds., los derechos y obligaciones inherentes a la Financiación, a un precio igual o total de las cantidades pendientes de pago, en el plazo de 60 días a contar desde su requerimiento, con pago al contado y en efectivo, bien directamente o a través de una tercera persona o entidad.

» c) A emitir nuestra garantía solidaria e irrevocable a primera demanda a favor de su entidad, en el plazo de 60 días, en las condiciones que Vds. fijen en cobertura del 20% de la deuda total contraída por nuestra participada con su entidad»

Dejaremos de lado la ya expuesta falta de legitimación de la demandante para ejercitar acción con base en una carta de compromiso otorgada con un objeto muy concreto, que no es coincidente con las pretensiones de la demandante. Pero aun suponiendo que la tuviera, el daño no se puede identificar con la deuda, respecto de la cual las demandadas no asumieron ningún compromiso (no se obligaron al pago, sino a ofrecer unas concretas garantías sobre la base de unos presupuestos muy concretos).

Tal y como se indica en la sentencia recurrida, ni siquiera consta si la demandada está o no está en condiciones de pagar la suma que se reclama, sin entrar en la prescripción de la acción antes ya indicada. Lo expuesto en la sentencia recurrida es coincidente con lo indicado en la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 731/2014, de 26 de diciembre:

«El incumplimiento de las prestaciones que, propiamente, asumieron las recurrentes - negado por ellas y afirmado en la demanda - podrá generar una responsabilidad - artículos 1101 y 1107 del Código Civil - por el daño causado a la acreedora.

» Pero en la sentencia recurrida no se ha condenado a las recurrentes - tampoco se había solicitado en la demanda - como responsables de un daño, por no haber cumplido lo prometido, sino, realmente, como fiadoras.

» Por ello, se entiende infringida la norma del primer párrafo del artículo 1281 del Código Civil , ya que los términos de las cartas expresaban claramente que no fue esa la voluntad de los declarantes.

» Y aunque se superasen, impropiamente, las reglas de la congruencia, no cabría entender suficientemente probado, no ya el incumplimiento de las recurrentes, sino que el daño se identifique con la deuda de [...],fundamentalmente porque noconsta que la misma, declarada en concurso, no pueda cumplir su deudaa favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba».

Reiteramos, no obstante, lo ya expuesto y, en particular, que la deuda que se reclama es incierta, al incluir unos intereses de demora generados por la pasividad de la demandante (8 años sin formular reclamación alguna) y no concretar qué parte del principal se corresponde con gastos y costas o con intereses generados desde el vencimiento del préstamo, en relación con los cuales las patrocinadoras no otorgaron carta de compromiso.

SEXTO.- Sobre las garantías exigidas como pretensión subsidiaria.

También le son de aplicación los fundamentos expuestos en los fundamentos primero a cuarto. Pero a todo ello hay que añadir que el presupuesto para el ofrecimiento de las garantías del apartado c) de la carta de compromiso, transcrito en el fundamento anterior, no es la deuda en si misma, sino el incumplimiento de las obligaciones de pago al vencimiento o de alguna amortización. Las garantías que se solicitan en el año 2020 no son en relación con la operación financiera, sino para atender al pago de un saldo deudor surgido tras la realización de la garantía hipotecaria: no se pretende garantizar el pago por parte de la deudora en el momento del vencimiento del préstamo o del impago de alguna amortización (las demandadas afirman que no las había porque solo se pagaban intereses y el capital se amortizaba al vencimiento), como se indica en la carta de compromiso, sino que se pretende garantizar el pago de un saldo deudor resultante tras la realización de la garantía hipotecaria, y a través de la constitución de esa garantía solicitada lo que se pretende no es garantizar el pago al vencimiento del préstamo, sino garantizar el pago del saldo deudor antes indicado.

Nos remitimos, por lo demás, a las cuestiones ya resueltas sobre falta de legitimación activa, sobre novación objetiva y subjetiva de la deuda sin consentimiento ni conocimiento de las demandadas, según indican estas, sobre perjuicio de la acción para exigir el pago del saldo deudor por prescripción de dicha acción y sobre retraso desleal en el ejercicio de la acción.

SÉPTI MO. - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado

VISTO Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2022, que se CONFIRMA, con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido para la admisión del recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación ( disposición final 16.ª, 2.ª, LEC, en relación con el artículo 477.2.2.ª, LEC).

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y 50 euros para interponer recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.