Sentencia Civil Nº 511/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 264/2005 de 29 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00511/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003416 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 264 /2005

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 192 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Augusto

Procurador: SILVIA BATANERO VAZQUEZ

Contra: María Consuelo

Procurador: PABLO OTERINO MENENDEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil cinco.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 192/04 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Augusto representado por la procuradora Doña Silvia Batanero Vázquez.

De otra como apelada Doña María Consuelo representada por el procurador Don Pablo Oterino Menéndez.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de Septiembre de 2004, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando en parte la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Dña. Silvia Batenero Vazquez a instancias y en representación de D. Augusto, contra, Dña. María Consuelo, debo de modificar y modifico la medida relativa al regimen de visitas fijado a favor del padre en sentencia de fecha de 23 de julio de 2001, suprimiendose las visitas correspondientes a los fines de semana alternos y sustituyéndolas por las vacaciones correspondientes a Semana Santa, que corresponderán ser disfrutadas por el padre en su totalidad, manteniendose por lo demás las restantes medidas acordadas en la sentencia de fecha de 23 de julio de 2001, y todo ello sin que proceda hacerse especial pronunciamiento en costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación en los cinco días siguientes a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial, de conformidad con lo establecido en los arts. 455 y 457 de la LEC, sin perjuicio de lo establecido en el art. 774 nº 5 de la LEC., lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Augusto presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 27 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Augusto se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la reducción de la pensión alimenticia a 50 euros por cada uno de los menores en tanto que persista la situación de desempleo y perciba alguna prestación, y si la situación de desempleo persiste y no percibe su defendido cantidad alguna por dicha situación, quede en suspendo el pago de la pensión alimenticia en tanto que éste se incorpore nuevamente a la actividad laboral, situación en la que se retornaría a lo acordado en sentencia de 23 de Julio de 2001, mientras que la parte apelada solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que tener presente que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La situación de desempleo del demandante ha producido una disminución en los ingresos de éste: cuando desarrollaba la actividad laboral recibía, según la sentencia de primera instancia de 23 de Julio de 2001 (fundamento de Derecho cuarto), un salario mensual de 147.379 pesetas netas, prorrateadas dos pagas extraordinarias por importe de unas 130.898 pesetas, señalando la sentencia de este órgano jurisdiccional de 29 de Noviembre de 2002 una cantidad prácticamente idéntica en su fundamento de Derecho tercero, mientras que la prestación de desempleo a la que tiene derecho en el período temporal que se extiende desde el 9 de Enero de 2003 al 8 de Enero de 2005 asciende a un importe íntegro mensual de 598'68 euros, según el documento acompañado al escrito rector del proceso que obra al folio 18, pero esta disminución de ingresos en el demandante no servirá para acoger la pretensión reductora de la pensión alimenticia, habida cuenta de la disminución de sus gastos, originada por el hecho de que éste vive en casa de sus padres, tal como reconoció en el interrogatorio que obra al folio 50. La retención judicial que se le está practicando en la prestación de desempleo por importe de 210'35 euros, puesta de manifiesto en los documentos 45, 46 y 75, no puede ser considerada a los efectos que pretende la parte apelante, ya que está basada en el incumplimiento del demandante.

La petición de suspensión de la pensión alimenticia también debe rechazarse, ya que las sentencias deben fundamentarse en las circunstancias concurrentes cuando se dictan y ello sin perjuicio de que de producirse la situación esgrimida por la parte apelante para realizar dicha reclamación, consistente en el desempleo del demandante y no percepción de cantidad alguna por dicha situación, pueda ejercitarse la oportuna acción de modificación de medidas.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C. no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Silvia Batanero Vázquez en nombre y representación de Don Augusto contra la sentencia dictada en fecha 23 de Septiembre de 2004 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid en los autos nº 192/04 a instancia del antedicho contra Doña María Consuelo debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.