Sentencia Civil Nº 511/2005, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 742/2004 de 17 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MÁLAGA.

JUICIO DE MENOR CUANTÍA NÚMERO 59/2001.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 742/2004.

SENTENCIA Nº 511/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de junio de dos mil cinco. Vistos, en grado de

apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 59 de 2001, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga, sobre responsabilidad decenal, seguidos a instancia de la DIRECCION000, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Dolores Cabeza Rodríguez y defendida por el Letrado don Ignacio Alonso Martínez, contra don Pedro Jesús, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Ojeda Maubert y defendido por el Letrado don Antonio Checa Gómez de la Cruz, y contra don Jose Ignacio, representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Marqués Merelo; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo impugnada la misma en escrito de oposición a la apelación por la representación procesal del codemandado don Pedro Jesús.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga se siguió juicio ordinario de menor cuantía número 59/2001, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha once de marzo de dos mil cuatro se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Cabeza Rodríguez en nombre y representación de DIRECCION000, contra D. Jose Ignacio y D. Pedro Jesús, debo condenar y condeno a D. Pedro Jesús a que realice, bajo la dirección técnica de un Arquitecto Superior y a su costa, las obras necesarias para que las viviendas y elementos comunes que componen la edificación donde se ubica la Comunidad actora, puedan ser destinadas al uso para el que se adquirieron, bajo apercibimiento de que en caso contrario, se realizarán por la actora y a su costa. Así mismo, debo absolver y absuelvo a D. Jose Ignacio de las pretensiones deducidas en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, preparó y posteriormente por escrito formalizó recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación las partes adversas demandadas, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día nueve de febrero de dos mil cinco, quedando a continuación las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia es combatida por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios actora argumentando disconformidad parcial con el fallo emitido en relación con la absolución decretada del arquitecto demandado don Jose Ignacio, entendiendo que se infringía la normativa contenida tanto en el artículo 1591.1 del Código Civil como en la del Decreto 2512/1977 de 17 de junio, regulador éste de las funciones y obligaciones del arquitecto en la vigilancia, supervisión y control de los materiales y su puesta en obra, disponiendo la doctrina jurisprudencial al respecto que corresponde a dicho técnico, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento, de suerte que no bastaba con hacer constar las irregularidades que apreciara, sino que debía comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra de catorce de mayo de mil novecientos noventa y tres, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resultasen sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales, siendo inadmisible -decía- que se condenara al arquitecto técnico y no se hiciera lo propio con el arquitecto, perdiendo de vista el hecho de que éste fue no sólo el autor del proyecto, sino también el director supremo de la obra en todos sus aspectos, correspondiendo al mismo la vigilancia de la ejecución del proyecto, dándose así un error en la apreciación de las pruebas obrantes en el proceso, al considerar que los defectos en la obra eran atribuibles a la ejecución y por ende imputables al aparejador o arquitecto técnico, por cuanto que dichos defectos fueron motivados además de por una defectuosa ejecución material de la obra, por una mala supervisión y control "in vigilando" de la ejecución de la misma, así como por un defecto en el diseño del proyecto, desprendiéndose así del libro de ordenes en el que constaba la poca asistencia de los facultativos técnicos a la ejecución de la obra, y de la prueba pericial practicada en autos, en la que el perito de designación judicial consideraba que las juntas de cubiertas se encontraban rellenas con mortero de cemento, debiendo serlo, por principio de racionalidad constructiva, de un material elástico, lo que denotaba la responsabilidad del arquitecto al no prever en su proyecto las suficientes juntas que hubieran prevenido las fisuras tras el empuje por dilatación del inmueble.

SEGUNDO.- Por su parte, la representación procesal del arquitecto técnico demandado condenado en la sentencia dictada en instancia, procedió a impugnar la misma en curso del trámite de oposición a la apelación previsto en el artículo 461 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, entendiendo ser procedente el acogimiento de las excepciones de falta de legitimación activa y de litisconsorcio pasivo necesario, motivando la primera de ellas en el hecho de que no se daba en el caso cumplimiento a lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal, por cuanto que en ninguna Junta de Propietarios del Edificio Victoria III se había facultado al Presidente para emprender acciones judiciales, afirmando que la legitimación "ad causam" requería previo acuerdo de autorización de la Junta, en la que residía exclusivamente la facultad de la Comunidad, careciendo en el supuesto de litis el Presidente de facultades para interponer reclamación judicial sin la previa y expresa autorización de la Comunidad de Propietarios, la cual, al carecer de personalidad jurídica propia, debía actuar por el acuerdo, adoptado conforme a la ley de sus integrantes, que, al ser un documento básico de la pretensión, habría de haber acompañado con la demanda, razonando la segunda de las expresadas excepciones en el hecho de no haber sido traídos al proceso como demandados, la promotora -"Proconsur S.A."- y la constructora -"Rafen S.L."-, y en cuando a la cuestión de fondo, mostrándose, igualmente, en disconformidad con lo fallado, afirmaba que se había ejercitado una acción de "acoso y derribo" contra el arquitecto técnico, vulnerándose la normativa contenida en el artículo 1591.1 del Código Civil y Decreto 2512/1977 de 17 de junio, el cual establecía como función y obligación del Sr. Jose Ignacio, como arquitecto superior, la vigilancia, supervisión y control de los materiales y su puesta en obra, añadiendo además que las deficiencias señaladas en la demanda eran imputables a los adquirentes de las viviendas y no a don Pedro Jesús, bastando para ello la lectura del informe pericial de don Jesús Ángel para comprobar que la falta de sellado era el origen de los desperfectos, sellado que, como quedara acreditado en fase probatoria, correspondía a los propietarios de las viviendas, ya que si los adquirentes sustituyeron el material elástico (brea) de la junta de dilatación por cemento, los desperfectos que las filtraciones ocasionaban no podían, en ningún caso, imputarse, ni exclusivamente, nada más que a aquél que lo hiciera, sino a quien no conservó adecuadamente dicha junta que exigía que cada dos años se repusiera su material elástico, resultando evidente, además, que las humedades que perforaban el sellado de las ventanas, se debía a una falta de mantenimiento y conservación, finalizando con la petición que de las costas procesales fueran impuestas a la parte demandante.

TERCERO.- Planteada la disconformidad con la sentencia de instancia en los términos anteriormente expresados, por razones de orden, procede en primer lugar analizar las excepciones reproducidas en alzada opuestas por la codemandada condenada en su escrito de contestación a la demanda a fin de que si no prosperasen, facilitaría el examen de la cuestión de fondo debatida, y así es de advertir: 1) En primer término, procede señalar en relación con la falta de legitimación activa -"ad causam"- del Presidente de la Comunidad de Propietarios que accionara judicialmente en nombre y representación de ésta que en la Exposición de Motivos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, se afirma que "la concurrencia de una colectividad de personas en la titularidad de derechos que, sin perjuicio de su sustancial individualización, recaen sobre fracciones de un mismo edificio y dan lugar a relaciones de interdependencia que afectan a los respectivos titulares, ha hecho indispensable en la práctica la creación de órganos de gestión y administración", encontrándose entre éstos la figura del Presidente de la Comunidad de Propietarios, disponiendo la doctrina jurisprudencial que "la actuación representativa del presidente de la comunidad lleva implícita la de todos los titulares en juicio y fuera de él, representación que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado (artículos 1709 y 1259 del Código Civil), sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del presidente, frente al exterior, vale como la voluntad de la comunidad, sin perjuicio de las relaciones y de la obligación de aquél de responder de su gestión" - T.S. 1ª SS. de 15 de enero y 9 de marzo de 1988, 27 de marzo, 17 de junio, 1, 3 y 14 de julio y 29 de septiembre de 1989 y 20 de abril de 1991-, añadiendo que si bien el Presidente de la Comunidad de Propietarios, a pesar de no ser la comunidad una persona jurídica, tiene atribuida la representación y defensa de intereses comunes, no requiriendo autorización previa y expresa en cada caso de la Junta de Propietarios para accionar, pues cuando actúa en defensa de los intereses comunitarios se entiende implícita dentro de las facultades que le vienen conferidas por el artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal, extendiendo además la jurisprudencia sus facultades a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen, pues sólo así se evitan procesos con innumerables personas, a todas las cuales puede representar el Presidente -T.S. 1ª SS. de 26 de noviembre de 1990, 18 de marzo y 20 de octubre de 1992, 22 de octubre de 1993 y 22 de noviembre de 1997-, siendo en este sentido meridianamente claro que en el caso tratado el Presidente tiene legitimación para actuar en defensa de los intereses comunes de la Comunidad de Propietarios representados por los diferentes defectos constructivos que han sido denunciados y que afectan a zonas comunitarias de la edificación, quedando circunscrito el debate a si realmente contó o no con la autorización de los comuneros a título particular para interponer demanda en defensa de los intereses privativos de éstos interesando las reparaciones de los defectos que se constataban en el interior de las diferentes viviendas, cuestión que el tribunal colegiado de alzada considera correctamente resuelta por la juzgadora "a quo", ya que, procede traer a colación como la propia Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de marzo de 1995, con cita de las anteriores de 3 de febrero de 1983, 23 de noviembre de 1984, 12 de febrero de 1986 y 9 de febrero y 7 de diciembre de 1987, expresamente citada por la parte demandante en la comparecencia del juicio de menor cuantía a que se refería el extinto artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, dispone que el mandato representativo del Presidente en defensa de los intereses privativos ha de mantenerse, salvo que conste en el proceso oposición expresa o formal de los comuneros afectados, para que, en su nombre, no pudiese proyectarse su defensa, lo que al no constar nos lleva a acordar el rechazo de plano de la excepción planteada, y 2) Que en relación con la excepción dilatoria de falta de litisconsorcio pasivo necesario, idéntica suerte adversa habrá de recibir del tribunal de alzada, en plena concordancia con la respuesta de la juzgadora de primer grado, ya que, sin lugar a dudas, la responsabilidad civil que debatimos en el proceso, en principio, alcanza a todos los intervinientes en el proceso constructivo de una edificación en forma "personal" e "individualizada", lo que significa que en función del origen del daño que se reclama reparar el obligado a hacerlo será uno u otro agente constructivo, quedando reservada la proclamación de la "solidaridad", es decir, que todos los copartícipes en la proyección, dirección y construcción de la edificación respondan conjuntamente cada uno de ellos por todos los demás, para los casos en los que no pueda con nitidez individualizarse la culpabilidad de cada uno de los agentes en los defectos constructivos detectados y denunciados de reparación, la causa de los daños materiales o, en su caso, que quedara acreditada la concurrencia de culpas -concausas- sin posibilidad de discernir o concretar la que corresponden a unos y otros, ni el grado de intervención de cada sujeto en el daño producido, consideración ésta que si bien en la actual Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, ya se contempla expresamente en su artículo 17.2 cuando dispone que "la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por la que, con arreglo a la Ley, se deba responder", con anterioridad venía marcada por vía jurisprudencial estableciendo la Sala Primera del Tribunal Supremo ya que aunque en sentencia de 19 de junio de 1990 se decía que "si bien es cierto que el artículo 1137 del Código Civil dice que la solidaridad no se presume y debe pactarse expresamente, no lo es menos que, como determina el artículo 1138 del Código Civil, no se precisa una declaración determinante de la misma, bastando que de su contexto se deduzca su existencia", ello no es obstáculo para aplicar la regla de la mancomunidad, porque tiene valor si del texto de la obligación no resulta otra cosa, y en la responsabilidad por ruina, basada en la ley y no en el pacto, la solidaridad se ajusta más al fin perseguido, que es el de asegurar al máximo la protección del interés más digno de ello, sin embargo, es reiterada, constante y pacífica la línea que establecía y establece que "procede en los arrendamientos de obra la solidaridad entre sujetos responsables de ilícito culposo con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, cuando no es posible individualizar comportamientos ni responsabilidades" -SS. de 17 de junio, 13 de noviembre y 12 y 30 de diciembre de 1985, 12 de junio de 1987, 12 de diciembre de 1988, 24 de enero de 1989, 21 de diciembre de 1990 y 16 de junio de 1991-, es decir, que cuando la ruina de una edificación -física o funcional- se haya producido por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la ejecución y otras a la dirección técnica, sin posibilidad de discernir o concretar las que corresponden a unas o a otras, ha de proclamarse la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes -constructores y técnicos- en el proceso constructivo, con la finalidad pragmática en fortalecimiento de la tutela judicial efectiva de no dejar inermes los intereses en pugna, que generalmente corresponde a la parte más débil de la cadena contractual, responsabilidad "ex lege" que supone que, en los supuestos de concurrencia de ruina acreditada, se le agregue la presunción "iuris tantum" que aquella situación plenamente negativa ha sido debida a las personas que intervinieron en el proceso constructivo, estado que, más que constructivo es no constructivo correcto, con arreglo a la ciencia y buenas artes de este hacer humano y observancia de la disciplina urbanística de aplicación; consideraciones las expuestas en este apartado que contribuyen a hacer desvanecer cualquier posibilidad de acogimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario con la pretendida e injustificada llamada al proceso en su lado pasivo de la relación jurídico procesal de las empresas promotora y constructora de la edificación, ya que, en todo caso, si del material probatorio se desprendiera que los sujetos demandados no tuvieron responsabilidad de clase alguna en los vicios ruinógenos demandados de reparación, la respuesta judicial sería, como así sucedió en la anterior instancia para con uno de ellos, desestimatoria de la demanda, no siendo necesario, por tanto, constituir la relación en forma mancomunada, todo ello, sin perjuicio, de las acciones de repetición que pudieran ejercitarse en un proceso ulterior como consecuencia de las relaciones internas habidas entre los distintos agentes constructivos..

CUARTA.- Fenecidas las excepciones analizadas, por lo que concierne a la cuestión de fondo debatida, con carácter previo a la misma procede en primer término hacer referencia a que dentro del concepto de "ruina" recogido en el artículo 1591 del Código Civil, se comprende no sólo el derrumbamiento total o parcial del edificio, sino que hay que hacerlo extensible también a aquellos defectos constructivos que, por exceder de las meras imperfecciones comunes o corrientes, impliquen una ruina que haga temer por su pérdida o lo inutilicen para la finalidad que le es propia, lo que integra la denominada "ruina funcional", concepto éste que no debe confundirse con el producido por meras anomalías constructivas que no tienen el alcance de gravedad mínima indispensable como para impedir la utilización de la vivienda, ya que en tales casos no cabrá hablar de "vicios ruinógenos" sino de incumplimiento de obligaciones asumidas contractualmente por una de las partes en el contrato de arrendamiento de obra y que a virtud de lo prevenido por el artículo 1257 del Código Civil tan sólo produciría efectos entre las partes contratantes, señalándose por la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia de 21 de marzo de 2002 que la jurisprudencia con una indudable tendencia progresiva, comprende dentro del concepto de ruina, a la potencial o funcional, y en este orden de cosas se reputan defectos graves, incluidos en el concepto de ruina del artículo 1591 del Código Civil, "las deficiencias en las cubiertas de las terrazas causantes de humedades y todos aquellos vicios que impidan el disfrute, la normal utilización y habitabilidad por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación que acrecienta el transcurso del tiempo, si no se adoptan medidas correctoras necesarias y efectivas ...", siendo de destacar los siguientes extremos: a) Que la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, correspondiéndole la superior dirección de la obra -T.S. 1ª SS. de 19 de noviembre de 1996, 19 de octubre de 1998 y 3 de abril de 2000-, lo que implica actividades importantes de control o vigilancia de ejecución -T.S. 1ª SS. de 23 de marzo y 23 de diciembre de 1999- e inspección adecuada -T.S. 1ª SS. de 15 de mayo de 1995, 24 de febrero de 1997 y 3 de abril de 2000-, con el deber de dar las instrucciones y ordenes oportunas para la corrección de la labor constructiva -T.S. 1ª SS. de 24 de febrero de 1997 y 9 de marzo de 2000-, respondiendo por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles -T.S. 1ª S. de 29 de diciembre de 1998-, siendo de tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial considera que en el arrendamiento de obras la responsabilidad de los arquitectos superiores -sic- no dimana solamente en los casos de defectuosa redacción en el proyecto, sino también cuando se aprecie una falta de diligencia en la dirección, incumbiéndole como deber ineludible el de vigilancia de forma tal que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás, y al que en su condición de supremo responsable de la edificación le es exigible una diligencia no confundible con la del hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales que implica la intervención en la obra, razón por la cual el dueño de la obra no necesita probar la culpa del arquitecto, siendo suficiente demostrar el incumplimiento, doctrina ésta que contiene una cierta objetivación de la responsabilidad de dichos profesionales -T.S. 1ª S de 5 de marzo de 1984, 5 de junio y 22 de septiembre de 1986, 16 de diciembre de 1991 y 27 de junio de 1994-; b) Que de la normativa específica reguladora de la competencia, intervención y funciones de los aparejadores - arquitectos técnicos-, se desprende que su misión consiste en inspeccionar los materiales y ordenar la ejecución de la obra siguiendo las instrucciones recibidas del arquitecto y conforme al proyecto de obra elaborado por éste, señalando el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 1991 que la actividad constructiva requiere la necesaria dirección y controles técnicos, lo que supone la aparición de los arquitectos y arquitectos técnicos como profesionales encargados de la ordenación y dirección de su ejecución materializada, sin que los arquitectos técnicos -aparejadores- puedan considerarse como meros ayudantes del arquitecto, sino que actúan con cierta autonomía por su carácter técnico, como recoge la sentencia de 5 de octubre de 1990, teniendo que conocer las normas tecnológicas de la edificación y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su "lex artis", siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo -T.S. 1ª S. de 5 de octubre de 1990-, responsabilidad que le es de alcance no solamente cuando se de una mala ejecución de la obra, sino además cuando se aprecie, como en el caso, una defectuosa o descuidada dirección de la misma -T.S. 1ª SS. de 22 de septiembre de 1994 y 2 de febrero de 1996-; c) Que, además, aunque no se dirija la acción de responsabilidad en el caso contra la sociedad mercantil constructora, procede traer a colación a fin de clarificar las obligaciones y responsabilidades que deben asumitir en todo proceso constructivo los agentes que en él intervengan que existe responsabilidad de la constructora cuando el daño producido resulta por defecto de la construcción, ya que como profesional que es tiene la obligación de advertir las consecuencias perjudiciales que se puedan seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, sin que puedan exonerarse de responsabilidad alegando haber actuado conforme a las ordenes recibidas, pues de ser así carecería de sentido su inclusión dentro de los agentes responsables del proceso constructivo a que aluden los artículos 1591 del Código Civil y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, y d) Por último, que en relación con la valoración de la prueba, sabido es que la pericial no se halla sujeta a precepto legal alguno que predetermine su eficacia, indispensable para que, al ser infringido, se incurra en error de derecho, que en ello justamente consiste, antes bien dicha prueba ha de apreciarse, por así disponerlo el extinto artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -actual artículo 348 de la Ley 1/2000-, libremente y según las reglas de la "sana crítica", sin que los Jueces y Tribunales estén obligados a sujetarse al examen de los peritos, pues la apreciación de la pericial es libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación -T.S. 1ª SS. de 7 de noviembre de 1994, 22 de mayo de 1995, 18 de julio y 29 de septiembre de 1997, 13 de noviembre de 2001, 7 de marzo, 31 de julio y 14 de octubre de 2002 y 20 de febrero de 2003-.

QUINTO.- Establecidas las anteriores premisas generales y recordando la reiterada doctrina jurisprudencial que afirma que un demandado que ha sido condenado carece de legitimación para pretender que se condene también a otro u otros de sus codemandados, debe considerar el tribunal colegiado de alzada que se presenta como hecho incontrovertido que la patología que presenta la edificación que en su proceso constructivo interviniera el demandado recurrente no se discute acerca de ser calificada como de "vicio ruinógeno" a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil, dictaminando el perito judicial don Alfonso que los vicios detectados por humedades afectaban a capialzados de ventanas (tambuchos de persianas), carpintería de aluminio (guías de persianas), anclajes de carpintería exterior y pasamanos barandillas de balcones, cantos de forjados en medianería (lindero Sur y fachada Este), cubierta (fisuras horizontales a la altura canto de forjado y en pretiles), anclaje de desagüe (casetón de escalera) y fisuras en paramentos externos de cerramiento (fisuras horizontales que coinciden con los cantos del forjado, fisuras horizontales que se sitúan a la altura de los huecos de ventanas (alféizar o dintel), fisuras horizontales en pretiles de cubierta, a diversas alturas y fisuras irregulares en forma de cuarteados en diversos puntos de cerramientos), patologías que encontraban su origen en los siguientes motivos: a) Las fisuras horizontales sobre la fachada en el empleo de un mortero excesivamente rígido, tanto en la realización de las fábricas de ladrillo, como en los morteros de revestimiento; b) Las humedades en la cocina del piso 6º D y en las paredes del último tramo de la escalera, en la deficiencia o deterioro de la impermeabilización de la cazoleta sumidero que se situaba inmediatamente encima; c) Las humedades en torno a las ventanas, por la deficiencia o falta de sellado de la unión de la carpintería con el cerramiento; d) Las humedades en los capialzados de las ventanas, por la penetración de agua de lluvia a través de las fisuras que se formaban en esa parte de la fachada a que anteriormente se refiriera; e) Las humedades en la pared medianera de la vivienda 6º D, desconcocía la circunstancia; f) las humedades en las paredes medianeras del dormitorio del piso 6º D y salón del 6º F, en las fisuras del cerramiento; g) Las fisuras de la cubierta, en el relleno de las juntas con un material no elástico, como era el mortero de cemento, y h) Las fisuras en el encuentro con el cerramiento del casetón, por la excesiva rigidez del mortero de cemento de revestimiento, extendido sobre un material eminentemente flexible y sensible a los cambios de temperatura, como lo era una membrana de impermeabilización bituminosa, vicios o defectos constructivos todos ellos que, a juicio del perito, respondían a una defectuosa ejecución de la obra, no del proyecto, sin que se apreciaran diferencias relevantes entre el proyecto básico, visado el uno de julio de mil novecientos noventa y uno, el proyecto de ejecución, visado el dieciocho de septiembre del mismo año, los planos que se acompañaban a la documentación final de obra, visado el catorce de mayo de mil novecientos noventa y tres y la obra realmente ejecutada, siendo un error el empleo de mortero de cemento como material de sellado de las juntas de cubierta, si bien no podía dictaminar acerca de la impermeabilización de las cazoletas de los sumideros de cubierta, una vez transcurrieron siete años desde la finalización de la obra, se debía o no a un problema de mantenimiento del edificio, sucediendo igual en relación con la filtraciones de aguas de lluvia a través de la carpintería (folios 191 a 208), conclusiones que, sin lugar a dudas, son determinantes de la responsabilidad del arquitecto técnico, quien a pie de obra cumple unas funciones concretas y específicas, sin que sea dable pretender exonerarse atribuyéndola a la empresa constructora o al arquitecto director, pues su cometido se encuentra en que la ejecución se practique correctamente conforme a las reglas de la lex artis, sin que sea atendible el acogimiento del argumento defensivo de que los defectos que presenta la edificación son imputables a los propios adquirentes de las viviendas por su falta de conservación y mantenimiento, por cuanto que el perito en su dictamen si bien apuntó en relación con alguno de sus apartados -no todos- que el transcurso del tiempo desde la finalización de la obra le imposibilitaba concretar el origen patológico de determinados daños, ello, en absoluto, es afirmación categórica que excluya de responsabilidad al arquitecto técnico, pues, en todo caso, la controversia ha de quedar resuelta en función de las reglas de distribución del "onus oprobandi" contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por ello, correspondiendo a la parte demandada la acreditación probatoria de que el origen de los daños reclamados reparar no respondía a su actuación profesional, lo que no se hace en manera alguna en el caso, sin que conste en autos acreditación probatoria relativa al hecho alegado por arquitecto (posición 5ª de confesión judicial) -folio 227- y arquitecto técnico (posición 6ª de confesión judicial) -folio 230- de que el relleno de las juntas con mortero de cemento se realizara con posterioridad a la finalización de la dirección facultativa, lo que debe llevarnos a acordar el fracaso de la tesis impugnante defendida por el demandado en su escrito de oposición a la apelación y a la confirmación de la sentencia en el extremo examinado, restando finalmente, por otro lado, tratar el tema introducido por la parte demandante en relación con la posible responsabilidad por la actuación del arquitecto, cuestión ésta sobre la que procede apuntar que si bien es cierto que la expresión "dirección de obra", como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1991, es lo suficientemente amplia para no eximir de responsabilidad al arquitecto superior de su cometido esencialmente técnico ni para escudar su responsabilidad a pretexto de las obligaciones del aparejador o arquitecto técnico, habida cuenta que su cometido no queda limitado a la mera confección del proyecto, siendo una de sus funciones la consistente en supervisión y deber de solucionar los problemas imprevistos, dando las órdenes e instrucciones oportunas al constructor, bien de forma directa o a través del arquitecto técnico, con la finalidad de llevar a cabo un adecuado desarrollo del concepto arquitectónico, no quedando liberado por el mero hecho de hace constar en el libro de órdenes las que hubiese impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, los cuales, indudablemente, quedan obligados a su estricto cumplimiento, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1996 " ... no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir el certificado final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales", posición doctrinal reflejada en esta sentencia que se mantiene entre otras en las de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989, 10 de diciembre de 1994 y 23 de diciembre de 1999, aseveraciones doctrinales que no basamentan la condena del arquitecto director de la obra, ya que si bien no practicó comprobaciones, es lo cierto que, por un lado, lo ejecutado se correspondía con el proyecto básico por él redactado inicialmente, según informe pericial, no siendo detectables las irregularidades a simple vista, sino que con el tiempo se exteriorizaran y se pusieran de manifiesto, dado ser defectos derivados de la ejecución a practicar por la constructora bajo el control directo del arquitecto técnico y, de otro, que en los defectos apreciados difícil intervención directa podría haber tenido el arquitecto, quien, como se dijo, no debe suplir las obligaciones impuestas por ley sobre el arquitecto técnico, ya que de ser así carecería de sentido la existencia del mismo, habida cuenta que el arquitecto técnico, como profesional cualificado que es, no se le concibe como ayudante del arquitecto, sino, según doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia de 13 de febrero de 1984 por la Sala Primera del Tribunal Supremo, como ayudante técnico de la obra, con autonomía operativa y, por tanto, con la consiguiente responsabilidad, no siendo de recibo pretender que el arquitecto redactor del proyecto y de la dirección de la obra quede pendiente de que la dosificación del cemento lo sea en un determinado porcentaje o no, cometido propio del arquitecto técnico, no siendo admisible pretender hacer extensiva la intervención del arquitecto hasta extremos tales como los pretendidos por la demandante, disponiendo sobre este particular el artículo 1.4.5 del Decreto 2512/77 de 17 de junio, que por dirección de obra debe entenderse la que constituye la fase en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, de lo que deriva no comprenderse entre las funciones atribuidas a los arquitectos las alegadas por la recurrente en los términos en que lo hiciera, en tanto que, por el contrario, es el Decreto 265/71, de 19 de febrero, en donde se expresan con detalle las funciones y competencias que corresponden a aparejadores o arquitectos técnicos, recogiendo su artículo 1.2 y 4 las labores de ordenar y dirigir la ejecución material de la obra o instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que la define, inspeccionando los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis y documentos de idoneidad precisos para su aceptación, ordenando la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos, entendiéndose, por tanto, correctamente, excluido del círculo de responsabilidad en el caso analizado al arquitecto, quedando limitada la responsabilidad en los hechos enjuiciados en el arquitecto técnico demandado exclusivamente.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante e impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCION000, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cabeza Rodríguez, y la impugnación formalizada por don Pedro Jesús, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ojeda Maubert, contra la sentencia de once de marzo de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga en autos de juicio ordinario de menor cuantía número 59 de 2001, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a las partes apelante e impugnante, respectivamente.

Devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.