Sentencia Civil Nº 511/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 560/2006 de 09 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00511/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 560/06

Asunto: VERBAL 8/06

Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE VILLAGARCIA DE AROSA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª Mª BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.511

En Pontevedra a veintiocho de septiembre de dos mil seis

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal nº 8/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Villagarcia de Arousa, a los que ha correspondido el Rollo núm. 560/06, en los que aparece como parte apelante- demandante: Dª. Rosa , representado por el procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI y asistido por el Letrado D. ADONIS ALCALDE VICENTE, y como parte apelado- demandado: Dª. Mariana , y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Villagarcia de Arousa, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO la demanda presentada a instancia de Rosa , representada por la Procuradora Sra. Rendo Couto y asistida por el Letrado Sr. Alcalde Vicente contra, Mariana represenatda por el Procurador Sr. Abalo Villaverde y asistido por el Letrado Sr. Guillán Pedreira, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Procede la imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Rosa se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 27 de septiembre del presente para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Rosa se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 8/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilagarcía de Arousa que desestimó su acción negatoria de servidumbre de luces y vistas contra la demandada que había abierto una ventana sobre su casa, peticionado la condena al cierre de la misma. Aduce a su favor que la demandada no cuenta con licencia municipal, no tiene permiso de su comunidad de propietarios y que no ha aportado medio de prueba alguno en que fundar su derecho.

A esta pretensión se pone Dª Mariana aduciendo que se trata de un hueco de mera tolerancia, que no tiene servidumbre y que únicamente pretende recibir luces a través del mencionado hueco.

SEGUNDO.- Como expresa la juzgadora a quo, se ejercita por la parte apelante la acción que nace del Art. 582 del C. Civil y como señala la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1988 constituye reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en cuanto a la aplicación de la legislación antigua, en materia de servidumbre de luces y vistas:

1º.- Que aquella legislación histórica, y como consecuencia del derecho que tenía todo propietario de hacer en su propiedad lo que quisiere, sin otros límites que los jurídicos y los morales, no ponía traba a la facultad de abrir huecos, para luces y vistas, en pared propia;

2º.- Que tales luces o vistas no constituían derecho alguno de servidumbre, y por consiguiente no impedían el derecho que tiene el colindante para disminuirlos o anularlos, edificando dentro de su propiedad; y

3º.- Que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre en favor del propietario que tuviere abiertos los huecos en su pared,- este criterio normativo no ha sido alterado por el Código Civil vigente, en cuanto mantiene las mismas posibilidades de la legislación anterior: La facultad de abrir huecos con las características que señala el artículo 581 ; los derivados de la adquisición del derecho real de servidumbre mediante título del art. 582 ; y por virtud de la prescripción conforme a los artículos 537 y 538 ,; formulándose, para este último supuesto, que los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos, son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que, cuando alguno se aprovecha de esas luces, aspira a constituir una servidumbre negativa, evitando que el dueño de la finca a que afectan pueda construir en contigüidad, y por consiguiente perjudicarlas. (Sentencias 25-11-1943; 14-3-1957; 2-10-1964 21-12-1970; 21-3-1975; 30-9-198 2.).

Al hilo de lo anterior debemos añadir que la llamada acción negatoria de luces y vistas ejercitada respecto del predio dominante por la demandada es continua, aparente y negativa, quiere con ello decirse que para que pueda adquirirse por prescripción y en los términos de los Art. 537 y 538, como bien expresa la resolución recurrida, es preciso no sólo el transcurso del plazo de 20 años sino que éste haya transcurrido desde el acto obstativo por parte de dueño del predio dominante - la demandada - a la actora para un hecho que sería en otro caso lícito de no existir la servidumbre, mientras tanto sólo han existido actos tolerados. Es evidente que tal derecho no pudo ser adquirido por prescripción al no haberse acreditado el acto obstativo para el computo del plazo y necesario al tratarse de una servidumbre de carácter negativo al estar aquella construida en terreno propio y no con voladizo o saliente sobre finca ajena, que es cuando adquiere el carácter de positiva (STS de 8 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 1993 , entre otras y de esta Audiencia de 3 de enero de 2002 ).

Ahora bien, como dice la precitada sentencia del Alto Tribunal de 1997 "Si aplicamos estos conceptos al asunto que se ventila en este proceso, resulta claro que la parte actora recurrente está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código civil , pero no lo está para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre negativa, habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un "acto formal" la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición. " Esto es precisamente lo que sucede en el caso, es decir que la actora no acredita una necesidad actual de tutela que la ampare en el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre porque no se ha constatado que la demandada actuó en algún momento impidiendo a la actora la realización de algún acto lícito que entorpecía la pretendida servidumbre.

TERCERO.- Por lo que respecta a la posibilidad de obtener el cierre de la ventana, el tema ha sido objeto de análisis por la ya mencionada STS de 16 de septiembre de 1997 , y así dice que "la inobservancia de dichas distancias, o la construcción de una ventana de mayores dimensiones a las previstas en el Cc habilita al dueño del predio vecino a solicitar su supresión, mediante el ejercicio de una acción real, siempre que no hayan transcurrido más de treinta años desde la construcción de dicha ventana o del simple hueco en la pared. Añade:" Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o "huecos de tolerancia".

Pues bien, coincide la Sala con los acertados razonamientos de la Juzgadora a quo en el sentido de que el reportaje fotográfico unido a autos excluye la consideración de que nos hallemos ante la presencia de una eventual servidumbre de luces y vistas sino ante los huecos del Art. 581 del mismo texto legal conforme al que:

"El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.

Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería, y no se hubiera pactado lo contrario.

También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana.

La ventana que se ha colocado es de material traslúcido y es reiterada la Jurisprudencia que permite este cerramiento y señala que no constituye ninguna servidumbre ni obliga a guardar las distancias establecidas en el art. 582 del Código Civil . En este razonamiento lleva razón pues tanto la doctrina (Fernández Martín-Granizo, Delgado Echevarría. Santos Briz, Vela Torres), como la Jurisprudencia (S 20-5-69 , 24-7-80, 14-2-92 y 16-9-97 entre otras) han señalado que los cerramientos traslúcidos deben considerarse como inocuos pues esta técnica constructiva no permite observar al vecino y la intimidad de éste y su familia queda preservada. Las construcciones realizadas con este tipo de material no afecta a los derechos del propietario del fundo vecino, desde el momento de que ni su intimidad se ve coartada, dado que las inspecciones sobre el mismo resultan imposibles, ni se permite la salida de personas, lanzamiento de objetos etc. Son "huecos tapados" sobre los que entra luz, interpretando los arts. 581 y 582 del C.Civil de acuerdo con la realidad social (art. 3-1 del C.Civil ).

Lo que se exige jurisprudencialmente es que la construcción reúna tres elementos mínimos:

1) Que el material traslúcido sea sólido y resistente (es decir, con un índice de fractura que impida su conceptuación como frágil).

2) Que, no obstante permitir el paso de luz, el material no facilite la visión de formas nítidas, sino en todo caso de luces y de sombras informes.

3) Que el material instalado sea fijo.

Circunstancias éstas que concurre en el caso de autos porque la ventana ha sido confeccionada con material traslúcido y no es practicable, por lo que no podrá exigirse su cierre.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Rosa representada por la Procuradora Dª María Luisa Rendo Couto contra de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 8/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilagarcía de Arousa la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª Mª BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.