Sentencia Civil Nº 511/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 312/2009 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00511/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 312/09

Autos nº: 108/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 DE GETAFE

P. Apelante: DON Leon

Procurador: DOÑA AMALIA JOSEFA DELGADO CID

P. Apelada: DOÑA Santiaga

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 511

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 20 de mayo de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre guarda, custodia y pensión de alimentos nº 108/08 ; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getafe y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Leon , representado por la Procuradora DOÑA AMALIA JOSEFA DELGADO CID ; y de otra, como parte apelada, DOÑA Santiaga ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 22 de octubre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getafe, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procuradora D. Javier Ortiz España, en nombre y representación de D. Santiaga debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1º) La hija menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, teniendo compartida la patria potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida del hijo, resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos padres.

2º) Respecto al régimen de visitas, se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden padre e hija dada la edad de la menor.

3º) Se establece en concepto de pensión de alimentos para la hija, y a cargo del padre, la cantidad de 100 euros mensuales. La referida cantidad se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la demandante, siendo actualizada anualmente, tomando como referencia la fecha de la presente resolución, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. A su vez el padre asumirá el 50 por ciento de los gastos extraordinarios de la menor.

4º) No procede hacer especial imposición de las costas procesales.odo ello sin expresa condena en costas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Leon , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso fije la pensión de alimentos de la hija en 50 Ñ mensuales y que no se establezca a su cargo el 50% de los gastos extraordinarios de la menor; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de esta parte de fecha 22 de diciembre de 2008.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal al folio 106 de las actuaciones y en informe de fecha 3 de febrero de 2009 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada; y, finalmente, en fecha 11 de febrero de 2009 , se dicta por el Juzgado providencia teniendo a la parte apelada por precluido el plazo para oponerse al recurso de apelación interpuesto de contrario o para impugnar la sentencia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevó a la apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a la anunciada pretensión a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, antes de resolver el presente recurso de apelación, siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente que desde diciembre de 1985 nos dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S de 14-febrero- 1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas, (vid: SS.T.S. de 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985)

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones, y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto y objetivamente; cabe decir que procede desestimar este motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos al considerarse correcta la cuantía señalada para la hija Estefanía en 100 Ñ mensuales; como cantidad mínima para atender dignamente a las más elementales necesidades de la menor y ante la difícil concreción de los ingresos del apelante, de profesión fontanero, pero que se dedica, dice, a la chatarra; y ello sin perjuicio de que si en el futuro estabiliza su situación laboral y económica puede determinarse con más precisión la cuantía de la pensión de alimentos cumpliendo con los parámetros indicados y en concreto con lo dispuesto en el artículo 146 del C.C . de atender igualmente a las necesidades de la menor y a las posibilidades económicas del padre obligado con tal prestación, luego si, no ha existido error en la valoración de la prueba obrante en autos; si se ha empleado, hoy por hoy, correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto; resolución, además, avalada por el Ministerio Fiscal que siempre fiel custodio de la juridicidad; en esta esfera de Familia, está, además especialmente ocupado y preocupado por el "bonum filii" y al folio 106 de las actuaciones y en informe de fecha 3 de febrero de 2009 pide la confirmación de la sentencia de fecha 22 de octubre de 2008 . Procede, igualmente, confirmar el porcentaje establecido por el órgano "a quo" para atender las partes a los gastos extraordinarios de la hija.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Leon representado por la Procuradora DOÑA AMALIA JOSEFA DELGADO CID; contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Getafe ; dictada en el procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos número 108/08; seguido con DOÑA Santiaga debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a