Sentencia Civil Nº 511/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 449/2009 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00511/2009

Rollo núm. 449/09

Apelación Civil.

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a dos de octubre de dos mil nueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio Contencioso que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia (Familia), con el núm. 370/08, entre las partes: como actor en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Pedro Miguel , en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. Natalia Oliva Sánchez, siendo defendido en ambas instancias por el Letrado D. Pedro Copete Cánovas; y como demandada en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Teodora , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Teodora , siendo defendida por el Letrado D. Enrique Puigcerver Martínez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 10 de Febrero de 2009 , dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador/a Oliva Sánchez, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de Dª. Teodora y D. Pedro Miguel dando lugar al divorcio solicitado, con todos los efectos inherentes, y acordando como medidas definitivas las siguientes:

1ª.- La atribución a la madre Dª Teodora la guarda y custodia de las menores María Purificación y Carmen , sin perjuicio de la patria potestad que seguirá siendo compartida por ambos progenitores.

2ª.- En concepto de pensión alimenticia, el Sr. Pedro Miguel , abonará a la madre a Dª Teodora , por meses anticipados y en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la esposa, la suma de 1.000 euros mensuales para cada uno de los hijas (2.000 ? mensuales), la que se actualizará anualmente conforme al IPC. Los demás gastos extraordinarios de las hijas serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura, teniendo esta consideración aquellos gastos médicos, odontológicos, quirúrgicos o farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, los gastos de educación de principio de curso (matrícula, libros, material escolar, uniformes, APA, ...), actividades extraescolares, viajes de estudios, viajes al extranjero para el aprendizaje de idiomas, matrículas universitarias, libros de estudios superiores, etc... Los gastos extraordinarios de educación, tales como clases complementarias, campamentos, cursos en el extranjero, etc, habrán de ser pactados previamente por ambas partes.

3ª.- Como régimen de visitas par el padre, con intermediación del PEF, se establece el de fines de semana alternos desde las 17.30 horas del viernes, hasta el lunes por la mañana en la que el padre dejará a las niñas en el colegio.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos. El primero de ellos comprenderá desde las 18.00 horas del día 21 de diciembre hasta las 20.00 horas del día 30 del mismo mes. El segundo comprenderá desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del día 7 de enero. El progenitor que no tenga consigo a las menores durante el día de reyes, podrá tenerlas en su compañía desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas de dicho día.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos. El primero de ellos comprenderá desde las 14.00 horas del Viernes de Dolores hasta las 18.00 horas del Jueves Santo. El segundo de los períodos comprenderá desde las 18.00 horas del Jueves Santo hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección.

Las vacaciones de verano se disfrutarán por quincenas. El padre elegirá los períodos que quiera estar con sus hijas en los periodos de vacaciones escolares descritos en los años pares y la madre en los años impares.

El padre podrá tener a las menores en su compañía en el día del padre desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas, así como el día del cumpleaños de las menores donde podrá tener consigo a ambas menores desde las 10.00 horas hasta las 18.00 horas cuando no sea lectivo, en otro caso, podrá tenerlas consigo desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. El día de la onomástica de las menores, el padre podrá tenerlas en su compañía durante dos horas siempre y cuando en ese día no ejerza su derecho de visitas, en cuyo caso, este último derecho de estancia se establece igualmente por dos horas a favor de la madre.

En caso de enfermedad de las menores el progenitor con quien se encuentren, informará puntualmente al otro, que tendrá derecho a visitarlas en el lugar donde se encuentren durante dos horas diarias, y en caso de ingreso hospitalario, durante todo el tiempo que permita el centro. Los progenitores con quien se encuentren los menores, facilitarán el contacto telefónico con el otro progenitor siempre que no altere las horas de sueños, estudio o actividades de las menores.

El padre o familiar autorizado recogerá a las menores en el domicilio materno.

4ª.- Se atribuye a la Sra. Teodora y a sus hijas el uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Murcia, así como el ajuar doméstico existente en el mismo.

Sin especial imposición de costas."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Natalia Oliva Sánchez en representación de la parte actora, D. Pedro Miguel , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Esther López Cambroner, en representación de la parte demandada, Dña. Teodora , escrito de oposición al recurso formulado de contrario el Ministerio Fiscal igualmente se opuso al recurso formulado por la parte actora, siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 449/09 , designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y la parte demandada y apelada en esta alzada y señalándose Deliberación y Votación para el día 29 de Septiembre de 2009.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Pedro Miguel se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se atribuya la guarda y custodia de las hijas menores de edad, alegándose, en síntesis, que la guarda y custodia la viene ejercitando la madre en contra del interés de las menores; que hay signos objetivos de castigos físicos sobre ellas; que se carga en las menores las diferencias que tienen las partes; que el régimen de visitas es enormemente dificultoso; se alude al horario laboral de ambos progenitores; que es aconsejable la convivencia de las menores con su nuevo hermano y que las condiciones materiales y familiares que ofrece el recurrente son mejores que las que tienen la madre.

La sentencia de instancia atribuye a Doña Teodora la guarda y custodia de las menores, María Purificación y Carmen , sin perjuicio de la patria potestad compartida, con base en que no se ha acreditado la existencia de malos tratos de la madre a sus hijas, aludiéndose al informe pericial realizado por el Gabinete Psicosocial adscrito al Juzgado, en que no se han apreciado malos tratos en los entornos de las menores, con mención al Centro de Salud del Infante y el Centro Escolar; en que el propio actor en su demanda formulada en fecha 28 de febrero de 2008 solicitó que la guarda y custodia de las menores fuera atribuida a su madre; que no es beneficioso para las menores atribuir la guarda y custodia al padre, cuando el mismo está solicitando en su demanda la supresión de los fines de semana por serle imposible atender a las menores por su trabajo; que la madre siempre acude al centro escolar a que va la hija María Purificación a hablar con la tutora y que en la fecha de elaboración del informe psicosocial, 12-12-2008, del presente curso escolar, el Sr. Pedro Miguel aún no había acudido al centro.

Que debe desestimarse la anterior pretensión revocatoria, manteniéndose, en consecuencia, la guarda y custodia de los menores, María Purificación , nacida el 8-1-1999, y Carmen , nacida 7-2-2003, a favor de la madre, aceptándose lo razonado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, en tanto que no se considera desvirtuado por las alegaciones esgrimidas en el recurso, carentes de base probatoria, debiéndose, no obstante, indicar en apoyo de la desestimación, aún a riesgo de incurrir en reiteración, que en fecha de 17 de abril de 2007 se dictó sentencia de separación, en los autos 523/07 , aprobando la propuesta de convenio regulador, obrante en el acta de la misma fecha, en la que las partes elevan las medidas a definitivas, acordando que la guarda y custodia de las menores a la madre, Doña Teodora , y que, asimismo, en la demanda de divorció formulada por el recurrente, D. Pedro Miguel , también se solicitó que la guarda y custodia de las menores fuera atribuida a la madre, folio 19. La solicitud de guarda y custodia que el recurrente formula durante la sustanciación del procedimiento carece de fundamento, pues no se ha acreditado que existieran malos tratos a la menor María Purificación por parte de su madre, debiéndose referir que en el informe pericial realizado por Doña Felicidad , Psicóloga Forense, adscrita al Juzgado de Familia nº 9, en la ejecutoria 813/2008, obrante a los folios 614 a 622, se afirma que no ha quedado acreditado que la menor este siendo objeto de malos tratos, constando que por auto de fecha 30 de marzo de 2009, en las Diligencias Previas, 5116/2008 , se dictó auto de sobreseimiento y archivo de la causa, folios 790. Debe mantenerse, pues, la guarda y custodia acordada en la sentencia de instancia, pues no existen razones que justifiquen su modificación, en cuanto no está acreditado que dicho régimen sea perjudicial para el interés de las menores.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión por alimentos se discrepa de lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia. Se alega, en síntesis, que se han infringido las normas que regulan la carga de la prueba, previstas en el artículo 217 de la LEC , pues la demandada no ha probado las necesidades de las menores que justifiquen una pensión por importe de 2.000 ?; que no ha aportado ni un solo dato ni del nivel de vida anterior ni de necesidades extraordinarias algunas; que la sentencia es arbitraria y carente de motivación, en cuanto a lo razonado, infringiendo el artículo 218.2 de la LEC ; se indica que no se ha tenido en cuenta la capacidad económica de la madre y su obligación de contribuir a los alimentos, la que tienen unos ingresos de 25.091,69 ? anuales; que la pensión señalada es meramente lucrativa para la madre; que el negocio del recurrente es churrero, que sus ingresos son escasísimos; se hacen alegaciones en relación con la cantidad señalada en los autos de separación 523/07; que la cantidad señalada de 2.000 ? mensuales es desproporcionada; se alude a la ejecución instada de contrario, al embargo del vehículo y a la denuncia por impago de la pensión. Se solicita que se señale la cantidad de 350 ?, citando en apoyo de ésta pretensión sentencias recaídas en cuanto a la pensión por alimentos.

La sentencia de instancia establece la cantidad de 1.000 ? en concepto de pensión por alimentos para cada una de las hijas del matrimonio, aludiéndose a los ingresos que percibe el actor, acreditados con el documento número uno de la contestación de la demanda; a la conformidad que mostró en los autos de separación contenciosa 523/07. Se hace mención en el fundamento de derecho tercero, dedicado a la pensión por alimentos, a que el actor se dedica a la venta de churros y bebidas, que dispone un puesto fijo en la plaza Tulipán, Los Dolores, (Cartagena), otro puesto en Torre Pacheco, que abre los sábados, y en la Unión, que abre los martes de mercado, y de otro puesto itinerante en la zona de discoteca de las Atalayas; se hace mención a las fotocopias de una libreta acompañada con la contestación a la demanda, en la figuran anotaciones de distintas cantidades de dinero desde los meses de junio de 2005 a 2007; que en noviembre de 2006 ingresó 14.495 ?, en octubre 15.075 ? y en septiembre 13.635 ?; que los gastos que refiere el actor ascienden a 1.950 ? y que éstos doblan los ingresos que dice haber percibido en al año 2007, por importe de 11.243,77 ?; se hace mención a la sentencia de separación de fecha 17 de abril de 2007 , que la situación de precariedad económica que refiere el actor se produce a raíz de la sentencia de separación y no a la crisis del sector y, finalmente, se hace mención a que la Sra. Teodora percibe unos ingresos de 21.000 ?.

En relación con la pensión por alimentos, señalada en instancia en la cantidad de 2.000 ?, y en relación con las infracciones procesales aludidas, hay que indicar que no se han quebrantado las reglas de la carga de la prueba, previstas en el artículo 217 de la LEC , pues, como más adelante se indicará, existen datos de los que se puede inferir que la capacidad económica del recurrente no es tan precaria como la que se pretende hacer creer de manera interesada en la demanda de divorcio y en el recurso de apelación, y que tampoco se ha infringido lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LEC, pues en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se analizan exhaustivamente los datos de significación económica que refieren las partes, relativos a la actividad a que se dedica el actor, a los gastos que dice soportar el mismo, a los rendimiento económicos declarados fiscalmente, al impago de determinados recibos por el actor, a las anotaciones aportadas en la contestación a la demanda y a lo acordado en la sentencia de separación. Carece, pues, de fundamento que se tache de ilógicos los razonamientos y la conclusión a que se llega en instancia en cuanto al importe en que se fija la pensión por alimentos.

En relación con la fijación de la pensión por alimentos en la cantidad de 350 ? que se postula en el recurso para su hijas menores, hay que indicar que el actor en fecha 28-2-2008 presentó demanda de divorcio, de la que dimana el presente recurso, solicitando que se fijara la pensión por alimentos en la cantidad de 300 ?, folio 21, petición ésta que resulta llamativa, pues en fecha de 17 de septiembre de 2007 se dictó sentencia de separación matrimonial, aprobando la propuesta de convenio regulador, obrante en el acta de la misma fecha, por el que se elevaban a definitivas las medidas, acordando que el progenitor no custodio (D. Pedro Miguel ) abonara como pensión por alimentos la cantidad de 2.000 ?, y aunque este acuerdo es susceptible de modificación, sin embargo exige que el recurrente, actor y obligado al pago de la pensión por alimentos, justifique de manera convincente que se han alterado sustancialmente las circunstancias, artículo 90 del Código Civil , que en el presente caso se deben circunscribir a que la capacidad económica del obligado al pago, se ha reducido de manera sustancial por disminución de sus ingresos procedentes de la actividad a la que se dedicaba o dedica o que las necesidades de las menores, alimentistas, han disminuido en relación a las que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión por alimentos.

Sentado lo anterior, debe desestimarse la pretensión revocatoria, aceptándose a este fin los razonamientos que se exponen en el fundamento tercero de la sentencia de instancia, en tanto que el recurrente no ha demostrado que haya empeorado su capacidad económica, pues hay elementos para afirmar que el mismo no ha contribuido a acreditar el importe concreto de sus ingresos procedentes de la venta en un puesto fijo de churros y también de la venta ambulante de churros en determinados días de la semana. Es un hecho notorio que el desarrollo de la actividad apuntada es un medio fácil para ocultar los ingresos por la dificultad inherente a su propio control, al tiempo que también es notorio que el margen de beneficio es muy elevado, ello aunque se haya elevado el precio de las materias primas, por lo que se puede afirmar que los ingresos reales del recurrente poco o nada tienen que ver con los reflejados en las declaraciones de renta de los ejercicios 2005, 2006 y 2007.

En la declaración de la renta del 2005 declaró un rendimiento neto de 10.397,2 ?, según se refiere en la demanda, con mención del documento número 12; en la renta de 2006 declaró unos rendimientos netos de 9.462,05 ?, según demanda y con referencia al documento número 13, y que en ejercicio 2007 se afirma en la demanda que tuvo unos ingresos netos de 11.243,77 ?.

El actor y recurrente no obstante los ingresos fiscales declarados en los ejercicios 2005 y 2006, similares a los del 2007, aceptó voluntariamente en convenio el pago de la cantidad de 2.000 ? en pago de pensión por alimentos, por el hecho mismo de que podía hacerla efectiva, evidenciado la circunstancia apuntada la ocultación por el recurrente de sus ingresos reales, como intentó poner en evidencia la parte demandada con las anotaciones aportadas en el escrito de contestación a la demanda. Es natural que el comportamiento del actor y recurrente genere cautela ante la pretensión de modificación de la pensión por alimentos, lo que se agrava por el hecho mismo de que en la demanda se refieren gastos mensuales por importe de 1.751 ?, folio 8, lo que no se corresponde en modo alguno con el nivel de ingresos que pretende hacer creer.

No se ha producido un cambio en la actividad a que se dedicaba el recurrente ni tampoco se han alegado razones convincentes tendentes a demostrar que ha disminuido la venta de churros por un menor consumo o por otras circunstancias, por lo que se puede dar por acreditado que sus ingresos económicos no han disminuido y que ya en la fecha de la sentencia de separación eran muy elevados, como se evidencia con las anotaciones que figuran en el documento fotocopiado que se acompañó como documento número uno con la contestación a la demanda, en la que figuran anotaciones desde febrero de 2007 a junio de 2005, figurando, tal como se indica en instancia, en noviembre de 2006 una cantidad de 14.495 ?, por suma de pequeñas cantidades; en octubre de 2006, unos ingresos de 15.076 ? y en septiembre de 2006, unos ingresos de 13.635 ?. Los abonos de pequeñas cantidades también se ponen de manifiesto en las imposiciones que se reflejan en los extractos de las cuentas aportados como documentos 4 y 5 con el escrito de contestación a la demanda. Es cierto que a las anotaciones que se aportan con el escrito de contestación a la demanda, de las que resultan unos ingresos en el año 2005 de 130.815 ? y de 131.810 ? en el año 2006, se le puede poner objeciones, sin embargo no por ello se les puede privar de todo valor probatorio en función de la persona que los ha aportado, sabedora con certeza de los ingresos económicos por su condición de esposa, y por el hecho de que aunque sean fotocopias las anotaciones referidas, no se ha probado que la letra que figura en las mismas no corresponda al demandante y recurrente.

No se estima, pues, acreditado que haya empeorado la situación económica del recurrente en función de la contemplada al momento de dictarse la sentencia de separación que aprobó el convenio regulador, ni tampoco se ha acreditado que hayan disminuido las necesidades de las menores, también en función de las contempladas, con la circunstancia de que el pago de la pensión de alimentos por 2.000 ? la asumió el demandante con conocimiento de los ingresos de su ex esposa y ahora demandada.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo interesado en el escrito de oposición formulado por la representación de Doña Teodora .

TERCERO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de ésta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación y no concurrir dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dña. la Procuradora Dña. Natalia Oliva Sánchez en representación de la parte actora, D. Pedro Miguel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia (Familia) en fecha 10 de Febrero de 2009, en los autos de Juicio de Divorcio Contencioso seguidos ante el mismo con el número 370/08, con imposición de las costas de ésta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.