Sentencia Civil Nº 511/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 423/2009 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA SENTENCIA: 00511/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 6ª)

Rollo de apelación civil núm. 423/09

Jdo. 1ª Inst. Nº 3 Santiago

Autos de procedim. Ordinario 539/06

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO - PRESIDENTE

D. JOSE GOMEZ REY

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 511/10

En Santiago de Compostela, a treinta de Diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, con sede en esta Ciudad, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan, los presentes número 539/06 , de procedimiento ordinario, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santiago de Compostela, y, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes, de la una, como demandante-apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO " DIRECCION000 ", representada por el Procurador D. MANUEL MERELLES PEREZ; y, de la otra, como demandado-apelante, D. Jacinto , representado por la Procuradora Dña. Mª DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ .

Antecedentes

PRIMERO: Que por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santiago de Compostela, con fecha 7 de mayo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva, dice como sigue:

"FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. Manuel Merelles Pérez, en representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ", contra D. Jacinto , representado por la Procuradora Dª Mª Carmen Esperanza Alvarez, debo condenar y condeno al demandado a llevar a cabo las obras de reparación que se precisan en los informes periciales del Sr. Maximiliano - respecto al defectuoso funcionamiento de las calderas -, y de la Sra. Mariola - respecto a las demás deficiencias que constan en el informe - fijándose como indemnización sustitutoria para el supuesto de incumplimiento de la obligación de hacer la cantidad de ciento sesenta y siete mil ochocientos treinta y cinco euros con setenta y seis céntimos (167.835,76 euros), y fijándose en todo caso como límite a la responsabilidad del demandado la cuantía percibida en la liquidación de la sociedad Construcciones As Torres SL.

No se hace condena en costas".

SEGUNDO: Que notificada dicha resolución a las partes, contra la misma interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales del demandado y del demandante. Dándose traslado de los mismos a las demás partes, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal del demandado presentó escrito de oposición al recurso de apelación de la parte actora y la representación procesal de ésta última escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 423/09, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 7 de mayo de 2010.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; salvo el plazo para dictar sentencia debido a los múltiples asuntos pendientes, algunos de carácter preferente, y la dedicación prestada a este asunto.

Fundamentos

PRIMERO : Se reproduce en esta alzada la alegación de incompetencia de jurisdicción aduciendo que la acción ejercitada tendría su fundamento jurídico en la aplicación de la normativa mercantil; y argumentando, en síntesis, que no habiéndose acogido la teoría del levantamiento del velo, la responsabilidad que se le imputa al demandado la habría justificado el juzgador en la responsabilidad ex lege del artículo 123.2 de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, que sería de naturaleza esencialmente mercantil. Se alega también que la condena al demandado sobre la base de que es el continuador de la sociedad habría supuesto alterar el contenido de la causa petendi, y que ello le habría causado indefensión porque, según se dice, desde un principio, tanto la parte demandante, como el juzgador a quo, habrían situado la controversia en la necesidad de acreditar si nos encontraríamos ante un supuesto de posible aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, del cual se apartaría la sentencia recurrida.

En respuesta a tales alegaciones ha de señalarse: a) Que la declinatoria de jurisdicción se planteó aduciendo que la demanda se dirigía contra el demandado en tanto que, como liquidador de la sociedad Construcciones As Torres S.L., habría procedido a liquidar la sociedad en fraude de ley, al existir, supuestamente, deudas pendientes en el momento de la liquidación final, y que ello constituiría "a su modo de ver una actuación negligente del liquidador origen de responsabilidad"; que la naturaleza de la responsabilidad de cualquier liquidador como consecuencia de las deudas sociales tiene su origen legal y un fundamento en la propia norma societaria; y, que, siendo así, el reclamar directamente al demandado la deuda social requeriría como requisito previo determinar si al amparo de la normativa reguladora su conducta se podría considerar negligente, y que ello sólo se podría valorar desde la óptica societaria; b) En el auto de 19 de diciembre de 2006 se razona que la materia sobre la que versa el procedimiento es claramente civil, derivada de la responsabilidad por vicios en la construcción, ya sea en aplicación del artículo 1591 del Código Civil o el genérico de incumplimiento contractual del artículo 1101 del Código Civil , y sin que en ningún momento se hubiera alegado que se dirigía la demanda contra el Sr. Jacinto por haber incurrido el mismo en responsabilidad por incumplimiento de los deberes que como administrador le incumbían de acuerdo con el artículo 105 de la Ley reguladora de las Sociedades de Responsabilidad limitada; c) Se insiste en la sentencia de instancia en que, de dirigirse la acción contra los socios de la sociedad por deudas de ésta porque pudiera hablarse, además de responsabilidad de la sociedad, de responsabilidad directa de ellos (supuesto de responsabilidad del administrador social, o del liquidador, que pueda reclamarse conjuntamente con la responsabilidad de la sociedad), los Juzgados de Primera Instancia dejarían de tener competencia objetiva tras la creación de los Juzgados de lo Mercantil; razonándose en ella que, en este caso, la acción se habría dirigido contra él "como socio, administrador y liquidador de la sociedad", en el sentido de entender que es quien ha de ocupar la posición dejada en el tráfico jurídico por la sociedad disuelta, y, que, así entendida, la acción no se dirigía contra él personalmente, sino como continuador de la sociedad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1985 precisó que "el juzgador puede, con gran autonomía, aplicar la norma que libremente escoja según el principio iura novit curia, haya sido o no invocada por los litigantes" y que "ha de cuidarse también de que aquello que se ofrece como cambio del punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión", pues dicha mutación "no sería procesalmente lícita", ya que llevaría a un "cambio de la pretensión y arrastraría la indefensión de la parte adversa". La sentencia de 9 de marzo de 1.992 declaró que la calificación jurídica del supuesto "no incide en la sustanciación fáctica de la pretensión, ni altera la causa petendi", sino que se desenvuelve "dentro del margen que, sin cambio de pretensión, admite la regla iura novit curia". En el presente caso, en el escrito de demanda se hace derivar la responsabilidad del demandado en su condición de "socio, administrador y liquidador de la sociedad promotora y constructora del edificio", señalándose en la misma que el Sr. Jacinto habría procedido a la disolución y liquidación de la sociedad, y que éstas operaciones habrían tenido entrada en el Registro Mercantil el 2 de noviembre de 2002. Que la sentencia de instancia hubiera rechazado en este caso la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo que se propone en la demanda, y que hubiera considerado en responsable al demandado hasta el límite de la cuantía por él percibida en la liquidación de la sociedad Construcciones As Torres S.L., no supone una modificación de dicho sustento fáctico, en tanto que se justifica tal responsabilidad en que el Sr. Jacinto era quién venía actuando en representación de la sociedad, y que como socio habría recibido una cantidad procedente de la distribución del haber social en la acción, tal y como señala la parte demandante "como socio, administrador y liquidador de la sociedad".

Ciertamente que no es el caso de que se hubiera ejercitado la acción de naturaleza de responsabilidad ex lege prevista en el artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , sino una acción de reclamación de daños y perjuicios por vicios de construcción que obviamente no tiene fundamento en la legislación societaria, ya sea de responsabilidad decenal ex artículo 1591 del Código Civil , por incumplimiento contractual ex artículo 1124 del Código Civil , o por incumplimiento o cumplimiento defectuoso ex artículo 1101 del Código civil . El argumento utilizado en la sentencia de instancia de que el demandado sería quien ha de ocupar la posición dejada en el tráfico jurídico por la sociedad disuelta, no desvirtúa la competencia del Juzgado de Primera Instancia, no sustentándose en la aplicación de ningún precepto societario que prevea la responsabilidad de los antiguos socios, sino en la consideración de que, después de la liquidación, el socio vendría a ser continuador de la sociedad.

SEGUNDO: En relación al fondo del asunto entiende el recurrente que la prueba practicada no habría acreditado que el demandado pueda ser condenado a la sustitución de las calderas actuales por otras de tipo estanco en todas las viviendas, ni que el costo de todo ello, acumulando los vicios y defectos, ascienda a 167.853,76 euros. En tal sentido se pone de relieve que algunos de los propietarios habrían manifestado no haber tenido problemas con la caldera de su vivienda, así como, que, a consecuencia de la encuesta realizada por una comisión de vecinos, sólo once propietarios habrían comunicado la existencia de mal funcionamiento en sus calderas. Se destaca también que el perito judicial habría visitado doce viviendas; que, de éstas, en ocho viviendas quedaban sin colocar calderas estancas; y que, según éste perito, las calderas atmosféricas funcionaban correctamente cuando no se ponía en funcionamiento la campana extractora. Se alega además que, siendo los hechos probados al tiempo del procedimiento los que pueden marcar el contenido del procedimiento judicial, y no las posibilidades de futuro, el promotor no podría quedar vinculado de futuro a posibles desperfectos.

Lo que no se discute en esta alzada la consideración como supuestos de ruina funcional de los defectos constructivos a los que se refiere el fundamento jurídico octavo de la sentencia de instancia, ni la aplicación respecto a los defectos de remate del plazo general de 15 años del artículo 1964 del Código Civil.

Tampoco es objeto de controversia que el defectuoso funcionamiento de las calderas se deba a un defecto constructivo en los tiros de las chimeneas; en lo que coinciden tanto el perito que informa a instancia de la actora, D. Maximiliano , como el perito designado judicialmente, D. Abel .

Es precisamente el número de quejas (catorce) por su proporción con el número total de viviendas (de un 25%) lo que, ya en principio, lleva al primero a descartar la posibilidad de fallo en las calderas, para centrarse en un probable defecto de tiro o conducto de evacuación de los gases producto de la evacuación. Este perito realiza un análisis del estado de la chimenea C, sobre la que no hay quejas, señalando que los defectos principales que se podían apreciar en las fotografías 9, 10, 11 y 12, son: "1) Ausencia de conductos dentro de la chimenea. Tampoco se han utilizado piezas cerámicas tipo shut sino ladrillos en lo que la rugosidad es precisamente horizontal en vez de vertical en el sentido del flujo de gases. Para la separación de chimeneas se han utilizado chapas de fibrocemento, la imprescindible estanqueidad en todo el perímetro de juntas entre ladrillos o las chapas de fibrocemento comentadas está difícilmente garantizada, a la vista de la baja calidad o poco esmero dedicado en esta construcción; 2) Ausencia, también de conductos secundarios en cada una de las dos chimeneas (que no conductos) principales, 3) Conexión de dos chimeneas, que no son totalmente independientes hasta alcanzar la salida final: se unen en un tramo final excesivo, el fotografiado, de más o menos un metro. Deberían de ser independientes y más además estancas, pues una funciona con tiro atmosférico (natural, el de las calderas) y la otra con tiro forzado (por la campana extractora de la cocina. La estanqueidad no puede asegurarse con esa chapa de fibrocemento que apenas puede tomarse con cemento con su fino espesor y que además fácilmente absorbe cualquier asentamiento y grieta del edificio, deteriorándose y provocando fisuras y la comunicación de los tiros de diferente naturaleza y el no funcionamiento del atmosférico (...) 4) La chimenea de ladrillo ha sido construida como un muro normal, sin esmerarse en no dejar rebabas hacia dentro, que actúan como resistencias al paso de gases (...) Dos problemas que provoca esto: aumento de resistencia para el paso del flujo de gases y posibilidad de taponare, con gruesas rebabas que además caen, los conductos horizontales que llegan a la vivienda. Es también muy probable que no hayan tenido cuidado en lograr la estanqueidad para el correcto tiro. 5) Para un mejor flujo de gases es aconsejable que los conductos sean de forma circular (...); 6) El remate final de la chimenea no es el adecuado: tanto pensando en el efecto de ayuda al tiro que producen las corrientes de viento horizontales por el efecto venturi, u succión de tiro que produce la corriente de viento que atraviesa en horizontal por debajo del sombrerete, como también no previniendo la entrada de agua de lluvia en inclinado". Se señala como "en las fotografías 11 y 12 se aprecia una salida de gases en la chimenea de la izquierda que corresponde con la vivienda 3ºC"; explicándose que "carece de conducto secundario que provoque el tiro o salida vertical en caso de ser la correspondiente a la caldera y en caso de ser la proveniente de la campana extractora también debería llevar al menos un deflector o conducto secundario de menor altura con la doble función de guiar e impulsar los humos y olores hacia arriba e impedir a la vez la entrada de olores de otras cocinas". Y se resalta que: "Pese a que en esta chimenea no existen quejas de apagarse las calderas, hemos contrastado comentarios de otro tipo con la vivienda 3ºC hacía el excesivo mantenimiento y gasto realizado con su caldera y también a la explosión cuando se enciende, signo de excesiva obstrucción y suciedad en la válvula piloto, debido a la mala combustión". Por este comentario, y por el estado de la chimenea, es por lo que el perito considera que la combustión no se realiza adecuadamente en ninguna de las calderas de la Comunidad. Al analizar el estado de la chimenea E, que presenta quejas en todas sus alturas, el perito Don. Maximiliano señala que "además de los graves defectos comentados en la chimenea C (...), en este caso, tampoco existe, además, un intento de separación entre el tiro forzado de la campana extractora y el tiro atmosférico de la caldera"; que la "existencia de telarañas viene a demostrar la poca o nula salida de gases que existe o existió por esta chimenea"; que "también se observa en las primeras alturas la posible colocación en obra o bien a posteriori de un conducto adicional de salida en una altura baja, sin determinar su altura o qué piso es"; y que "asimismo, también hemos comprobado el poco tiempo que la caldera del 2º E está encendida hasta que el calor de los gases eleva la temperatura y el dispositivo cortatiro apaga su combustión"

Después de efectuado el análisis específico del estado de ambas chimeneas, al emitir un diagnóstico sobre la situación, los términos de dicho informe son claros en relación a que se trataría de un problema generalizado, aunque haya propietarios que no hubieran detectado un mal funcionamiento en la caldera al explicarse: "Son de resaltar la chimenea E, en donde las quejas son de todas sus cuatro viviendas, y, también son de considerar las I y K, con dos viviendas, al menos, que presentan conflicto. Sin embargo, a la vista de una de las chimeneas que no presentan queja, el resto de calderas no puede estar funcionando de forma conveniente". Se señala seguidamente que "Los fallos de las chimeneas por su orden de importancia relativa son: inexistencia de conductos secundarios dentro de la chimenea; separación de conductos de distinta naturaleza inexistente en algunos (E) e ineficaz en otros (C); paredes interiores realizadas en ladrillo normal: no con shut cerámico de menor resistencia al paso de gases, ni con acero inoxidable que todavía tiene menos resistencias; la calidad y esmero puestos en ejecución son muy deficientes: abundantes rebabas sin quitar; al no pensar en esto es todavía menos probable que lo hiciesen en el concepto de estanqueidad o ausencia de filtraciones entre ladrillos; sombrerete con diseño inadecuado: rendijas verticales en vez de horizontales provocan menos paso de corrientes de aire y más entrada de lluvia cuando llueve inclinado que enfría chimenea por dentro y este cambio de temperatura frena la ascensión de gases calientes; ensanchamiento brusco de sección a unos 70-80 cm de alcanzar el remate final de la chimenea". Se comprueba también la insuficiencia de sección, aunque señalando que el no funcionamiento se debe a defectos más graves que el dimensionado inadecuado de la sección de chimenea. Y se explica que las diferencias entre unas chimeneas y otras pueden ser debidas a: 1) Diferencias de construcción en la chimenea vertical: esmero o cuidado que se ponga en logar estanqueidad al tomar con cemento los ladrillos y elemento separador que han utilizado, dimensión que hayan dejado a la chimenea de la caldera al colocar el elemento separador, rebabas e incluso pegadas de mortero que caigan y obstruyan, etc; 2) Los diferentes enlaces o acometidas entre caldera y conducto vertical, pues en unos casos puede haber un solo codo y en otros dos, la inclinación ascendente en algunos casos puede no existir o no ser la adecuada; 3) Causas ajenas a la construcción, pues en el tiro también tiene influencia la orientación, colocación y altura de la salida de gases: si es hacía el sur o zona de vientos o si por el contrario está al abrigo. Y, que, al margen de esta última causa, muy posiblemente las tres chimeneas E, I y K tienen mayores defectos interiormente que la chimenea vista C. Y, que, asimismo, lo anterior es aplicable también al resto de las chimeneas en conflicto. Frente a los términos de dicho informe, de adverso no se aportado prueba alguna que permita desvirtuar que los defectos de construcción observados en las chimeneas destapadas no se reproduzcan en los otras.

El perito designado en autos, D. Abel , coincidiendo en que la problemática no es la caldera en sí, sino en el estado de la chimeneas de evacuación de humos, señala igualmente que el origen del deficiente tiro es fundamentalmente la mala ejecución en la obra de la chimenea, con falta de estanqueidad total entre el shunt de evacuación de humos de la caldera y el de la campana extractora, en lo que se reafirma en el acto del juicio oral; aclarando que la existencia de un tiro deficiente con la conexión de la campana lo habría constatado a través de mediciones. Esto es, dicho perito no habría efectuado la comprobación directa del estado de las chimeneas efectuado Don. Maximiliano al destaparse dos de ellas.

Habiéndose constatado la existencia de una defectuosa construcción de las chimeneas, en modo alguno cabe considerar que la condena a efectuar las reparaciones que se señalan en el informe pericial Don. Maximiliano suponga una condena de futuro, porque, debido a ello, en muchos de los casos, tal defecto no se haya evidenciado en problemas en las calderas, o no se haya producido ninguna intoxicación. Precisamente que no haya existido más quejas pese al defecto en la construcción de las chimeneas tiene explicación para Don. Maximiliano en que, además de las catorce viviendas con apagado involuntario de viviendas, deba haber otras con problemas también, pero en una situación en la que no avisan (no son reconocibles), y no necesariamente por ser de carácter menos grave, sino porque los gases pueden encontrar mejor salida hacia el habitáculo, con el peligro consecuente; explicando en el acto del juicio oral que, a su entender, esa ausencia de quejas, puede deberse a la distinta casuística de cada chimenea, según los distintos vecinos trabajen con la caldera a la misma hora o no, y le puedan dejar libre el tiro o no, que las viviendas estén o no ocupadas, o, que, según esté situada en el cuarto o en el baño, le pueda ser beneficioso o perjudicar; a lo que apunta lo afirmado en el acto del juicio oral por el perito designado en autos de que el problema de tiro sería mayor con todas las calderas funcionando al mismo tiempo, y de que con una caldera sola funcionando no podría decirse que esté solucionando el problema.

Ambos peritos coinciden en que la solución más sencilla es la sustitución de las calderas, no la ejecución de una nueva chimenea; señalando incluso Don. Maximiliano que no habría sección suficiente para operar en el tiro.

TERCERO: La parte demandante impugna que en la sentencia de instancia no se hubieran impuesto a la demandada las costas de primera instancia.

Lo razonado en la sentencia sobre la consideración de cuestión jurídica suscitada en relación a la legitimación pasiva del Sr. Jacinto como una cuestión controvertida al no haberse estimado la imputación de responsabilidad con base en la doctrina del levantamiento del velo principalmente interesada por la parte actora, permite entender que la no imposición de costas se sustenta en que, habiéndose desestimado la aplicación de dicha doctrina, la resolución de dicha cuestión se habría situado en un plano estrictamente jurídico, y de carácter controvertido. Puesto que, de acogerse la doctrina del levantamiento del velo, según se indica en el fundamento de derecho tercero, permitiría afectar al patrimonio universal del demandado y no sólo a lo percibido de la liquidación social, y que la condena del demandado en su condición de sucesor de la sociedad ha permitido el planteamiento de las alegaciones expuestas en el recurso de apelación formulado de adverso, resulta procedente mantener dicho pronunciamiento.

CUARTO: En atención a lo precedentemente expuesto, ambos recursos de apelación han de ser desestimados, lo que conlleva que, en aplicación de lo establecido en el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impongan a cada parte las costas devengadas a consecuencia de su respectivo recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jacinto contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santiago de Compostela con fecha 7 de mayo de 2009 , y desestimando también el formulado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ", debemos confirmarla y la confirmamos. Se imponen al demandado las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada a consecuencia de su recurso y a la demandante las que hubieran podido devengarse a consecuencia del suyo.

Con testimonio de esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.