Sentencia Civil Nº 511/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 723/2010 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 723/2010 3ª

JUICIO VERBAL NÚM. 280/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GRANOLLERS (ANT.CI-3)

S E N T E N C I A N ú m. 511/11

Ilmos. Sres.

D.JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 280/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Granollers (ant.CI-3), a instancia de D/Dª. CONSTRUCCIONS GERMANS MANZANO LOPEZ, S.L contra D/Dª. Marcelino y María del Pilar ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONS GERMANS MANZANO LOPEZ, S.L contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de mayo de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Oscar Entrena Lloret en nombre y representación de CONSTRUCCIONS GERMANS MANZANO LOPEZ, S.L contra Marcelino y María del Pilar debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las prentesiones vertidas en su contra y todo ello imponiendo a la demandante las costas" .

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de junio de 2011 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda inicial la mercantil actora, CONSTRUCCIONS GERMANS MANZANO LOPEZ S.L., ejercita una acción de desahucio por precario que dirige contra D. Marcelino y Dª María del Pilar, que ocupan la vivienda de su propiedad sin pagar renta ni merced y sin título alguno más alla de su liberalidad. Alega la actora para fundar tal pretensión que en fecha 10.2.2004 suscribió con los demandados un contrato de promesa de venta en virtud del cual éstos le entregaron la suma de 12.000 euros en concepto de paga y señal, contrato que posteriormente fue dejado sin efecto y sustituido por otro nuevo contrato de promesa de venta de fecha 3.7.2007, entregándose en ese acto la suma de 12.000?, lo que supuso la entrega de un total de 24.000 en concepto de arras penitenciales, habiendo entregado posteriormente los demandados en 22.12.2008 la cantidad de 9.000? en concepto de pago a cuenta del total precio; y que, estando acabada la construcción de la vivienda , y no pudiendo formalizarse la escritura pública de compraventa por problemas burocraticos, permitió a los demandados en agosto de 2008 la ocupación de la vivienda con el fin de evitarles los perjuicios que dichos retrasos pudieran acarrearles, ocupación por la que los demandados no pagaban precio ni merced alguna, haciendose cargo la demandante incluso del importe del consumo de los suministros de agua y luz. Alega asimismo la demandante que, solventados los problemas, requirió a los demandados para que comparecieran ante Notario, fijando para ello día, hora y notaría, para otorgar la correspondiente escritura , no compareciendo los demandados quienes el día anterior remitieron a la vendedora una acta de manifestaciones y notificación en la que manifestaban su voluntad de dar por resuelto el contrato por los reiterados incumplimientos de la actora y la devolución de la suma de 48.000 ?, en concepto de penalización segun lo pactado y más la suma de 9.000? entregadas en su día, comunicación que fue respondida por la actora por el mismo conducto notarial negando incumplimiento alguno por su parte y negándose asimismo, por considerarlo improcedente, a la entrega de las sumas reclamadas; posteriormente, la demandante remitió burofax a los demandados dando por resuelto el contrato de promesa de venta y requiriéndoles para que abandonasen la finca, al ocuparla sin título alguno.

Los demandados se oponen a la misma alegando que ostentan un título de ocupación que deriva de la propia compraventa convenida, teniendo en cuenta las sumas entregadas a cuenta del precio y los reiterados incumplimientos de la vendedora , considerando que la controversia no puede ser reconducida por el cauce de un desahucio por precario. Manifestando a mayor abundamiento que alcanzaron un pacto verbal de acuerdo con el cual abandonarían la vivienda en un plazo de 15 días después de que la actora les reintegrara los 33.000? entregados.

La Sentencia de primera instancia desestima la demanda.

Frente a dicha Resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso, y la impugna en todos sus pronunciamientos,

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su Resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO. - Tanto con el artículo 1565.3 LEC 1881 como con el actual 250.1.2ª LEC 2000 el legislador pone en manos de quien tiene Derecho a poseer un medio procesal -juicio de desahucio o juicio verbal- fácil y rápido para recuperar la posesión frente a quien la ostenta sin título para ello , debiendo resaltarse que en la nueva LEC se prescinde de la sumariedad del juicio de precario -art. 447.2 -, si bien subsiste la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, no tanto por su carácter - indudablemente plenario- sino en razón del tipo de procedimiento al que, por razón de la materia, remite la ley. El objeto de ese proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión ; en consecuencia , tal es, por propia definición, el ámbito del juicio por precario, no obstante nada se opone a que, tratándose de un proceso plenario, puedan conocerse en el mismo (bien a través de la oposición, bien por vía de acumulación o por vía de reconvención, siempre que en ambos casos se reúnan los requisitos y se observen las garantías procesales establecidas en el art. 348 ) de otras cuestiones (título del actor o del demandado para poseer) siempre que pueden ser debatidas en un juicio verbal , de manera que no cabe excluir a priori la procedencia del juicio verbal por precario por la alegación de la existencia de una cuestión compleja. En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia , debe decidirse en el verbal acerca de si existe o no título que ampare la ocupación, sin perjuicio de que , de considerarse existente y en función de éste (Derecho de uso derivado de un Derecho real o personal), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre cualquier debate sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario. Por otra parte , conviene recordar, respecto al título de ocupación, que es doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación, debiendo quedar su existencia , cuanto menos , debidamente justificada, correspondiendo al demandado, ex art. 217 LEC, la carga de la prueba de este hecho.

Efectivamente, como indica la sentencia recurrida, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced , ni razón de Derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título , además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del Derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa( S.S.T.S.. 13.2.1958 , 27.10.1967, 8.11.1968, 30.10.1986, 22.10.1987, 23.5.1989, 31.1.1995,...) , de forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real), 2) identificación de la finca, 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced , sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 L.E.C. 1881 . En definitiva , alegada la existencia de un precario procede examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde a éste, y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión.

TERCERO.- No se comparten las conclusiones alcanzadas por la juez a quo.

Efectivamente, los demandados oponen un título que les vincula con la cosa, pero no es suficiente con ello, ya que es necesario que dicho título les faculte para ocupar la vivienda, lo que no concurre en el presente caso.

No es objeto de este procedimiento (ni podría resolverse en el mismo, de acuerdo con la doctrina más arriba expuesta) ni la calificación de los contratos (si es una promesa de venta o un contrato privado de compraventa), ni si el contrato del 2007 es una novación del de 2004 o un nuevo contrato , ni la incidencia de la entrega de la posesión por parte de los vendedores, ni cual de las partes ha incumplido el contrato, ni el origen de la Resolución contractual (mutuo acuerdo o Resolución causal por incumplimiento de una de las partes, que ambas se imputan de manera recíproca) ni cual ha de ser el destino de las sumas entregadas por los compradores o si tienen o no el caracter de arras penitenciales. Ahora bien, lo que resulta claramente de lo actuado y en lo que se encuentran de acuerdo ambas partes es en que el contrato suscrito que les vinculaba fue resuelto. Así los demandados remitieron a los vendedores en fecha 2.7.2009 una acta notarial de manifestaciones y notificación por la que, al no haberse podido llevar a efecto la compraventa en las fechas establecidas a consecuencia del incumplimiento por parte de la vendedora de los acuerdos alcanzados en los contratos, solicitaban la devolución de la cantidad de 48.000 euros en concepto de penalización estipulada en la cláusula sexta del contrato , más la cantidad de 9.000 euros que les fue entregada para la compraventa en fecha 22.12.2008 - doc 5 de la demanda, fols 46 y ss-; a su vez, la vendedora, en fecha 8.9.2009 y a través de burofax -doc 7 de la demanda -fol 87-88-) ponen en conocimiento de la compradora su voluntad de dar por resuelto el contrato, de conformidad con el art. 1504CC, al haberse negado la compradora sin causa alguna al cumplimiento de sus obligaciones, requiriéndole para que abandone la finca y comunicandole que hacen suyas las sumas entregadas en concepto de arras penitenciales y reteniendo la suma de 9.000? hasta la efectiva entrega de la posesión y la cuantificación de los perjuicios y los gastos por suministros que la ocupación les haya ocasionado. Asimismo los demandados alegan que llegaron con los demandantes a un pacto para considerar resuelto el contrato, comprometiendose a abandonar la finca contra la devolución de las sumas entregadas.

En consecuencia , indiscutida la resolución del contrato, ha de concluirse que los demandados (al margen de las consecuencias económicas que de ello pueda derivarse y que deberán dilucidarse, en su caso, en el procedimiento oportuno) carecen de título que les legitime para seguir ocupando la vivienda.

Por otra parte, resulta indiscutido, al haberlo así admitido ambas partes, que los demandados ocupan la finca sin pago de renta ni merced alguna por la ocupación, siendo incluso la demandante quien se hace cargo del abono de las facturas por los consumos de agua y electricidad.

Por último , los demandados en el acto del juicio sostuvieron que habían alcanzado un acuerdo con la actora, según el cual desalojarían la vivienda en el plazo de quince días desde que aquélla les devolviera las cantidades entregadas, pero la conclusión de tal pacto no ha quedado en modo alguno acreditada.

En definitiva , los demandados mantienen su ocupación (es irrelevante que la ocupación se cediera por mera liberalidad de la actora o en el marco de un contrato de compraventa) sin ostentar un título que les faculte para ello, al haberse resuelto, y sin mediar pago de renta ni merced por lo que su situación ha de ser calificada de precario (recordemos que en el concepto de precario, según se ha dicho, se incluye la posesión sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia).

En consecuencia, y sin perjuicio de que las partes puedan acudir al procedimiento ordinario oportuno a fin de dilucidar lo que, en definitiva constituye la controversia entre las mismas (motivo de la Resolución y destino de las cantidades entregadas), procede , revocando la Sentencia de primera instancia, dar lugar al desahucio instado.

CUARTO. - La estimación de la demanda comporta la condena a los demandados al pago de las costas devengadas en el primera instancia, sin que proceda una especial imposición de las de esta alzada, al haber sido estimado el recurso de apelación (art. 394.1 y 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONS GERMANS MANZANO LOPEZ S.L. contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2010 dictada en el juicio verbal núm. 280/10 del juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Granollers, SE REVOCA señalada resolución y en su lugar se dicta otra por la que, estimando la demanda interpuesta por la citada apelante contra D. Marcelino y Dª María del Pilar, SE CONDENA a los demandados a dejar la finca sita en CALLE000 núm. NUM000 de Bigues i Riells libre, vacua y expedita, a disposición de la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento.

Se condena a los demandados al pago de las costas de la primera instancia , sin que se efectue una especial imposición de las de la segunda.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha , por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.