Sentencia Civil Nº 511/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 442/2011 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 442/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 543/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Figueres

SENTENCIA Nº 511/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintisiete de diciembre de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 442/2011, en el que ha sido parte apelante D. Urbano , representada esta por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA y dirigida por el Letrado D. NARCIS SALVATELLA VILA; y como parte apelada HORITZÓ 2002 S.L. , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por el Letrado D. JOSEP LÓPEZ GARCÍA; y Dª. Marí Trini y D. Avelino no comparecidos en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Primera Instancia 1 Figueres, en los autos nº 543/2009, seguidos a instancias de HORITZÓ 2002 S.L., representado por la Procuradora Dª. Rosa Maria Bartolomé Forraster y bajo la dirección del letrado D. Josep López García, contra D. Urbano, Dª. Marí Trini y D. Avelino, representado por la Procuradora Dª. Irene Gumà Torramilans, bajo la dirección del Letrado D. Narcís Salvatella Vila , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO:Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sra Bartolomé Foraster en representación de la mercantil HORITZO 2002 SL contra D. Urbano, DÑA Marí Trini y D. Avelino, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por las siguientes declaraciones; SE DECLARA LA NULIDAD del contrato de arrendamiento de fecha 3 de abril de 2006, subscrito entre D. Urbano como arrendador y Dña Marí Trini y D. Avelino como arrendatarios relativo a la finca 2/A del edificio sito en l'Escala, finca registral nº 17.579 del Registro de la Propiedad de l'Escala y en consecuencia , SE CONDENA a los demandados Dña Marí Trini y D. Avelino a desalojar el inmueble dejando libre dicha finca a disposición de la mercantil HORITZO 2002 SL. SE CONDENA EN COSTAS a los demandados ".

SEGUNDO.- La relacionada Sentencia de fecha 29/03/2011, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la L.E.C..

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que acoge la petición de nulidad del contrato de arrendamiento de fecha 3 de abril de 2006 ,instado por la entidad Horitzo 2002 S.L. contra D Urbano , como arrendador y contra D ª Marí Trini y Dº Avelino como arrendatarios del local de negocio 2A del edificio sito en la Escala, finca registral nº 17.579 del Registro de la Propiedad de la Escala, al calificarlo la Sentencia de instancia de simulado en el sentido de inexistente, se apela por Dº Urbano invocando una errónea valoración de la prueba .

La parte recurrente discrepa de todos los hechos que la Sentencia de Instancia estima acreditados y sobre los que se asienta la consecuencia juridica a la que las entencia de Instancia llega sobre que el contrato de arrendamimento es simulado y en consecuencia declara su nulidad .

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación gira en torno al pronunciamiento de condena que contiene la Sentencia en relación a la obligación de los demandados a desalojar el inmueble dejando la finca libre a disposición de la mercantil Horitzó 2002 S.L., invocando que los mismos no tiene la posesión de la misma .

Dejando al margen que es un hecho nuevo y en consecuencia no puede ser objeto de la apelación en virtud del principio "pendente apellatione nihil innovetur" recogido en el Art. 456. 1 de la LE.C, es evidente que si los mismos no tiene la posesión la consecuencia no será otra que si la parte ejecutante interesara su ejecución, las demandados podrían alegar el cumplimento de la misma, con las consecuencias en materia de costas, ninguna trascendencia tiene dicho pronunciamiento , inherente a la petición de nulidad formulada en la demanda sobre la existencia de error o incongruencia alguna de la Sentencia de Instancia .

TERCERO.- En cuanto a los siguientes motivos del recurso de apelación , la parte recurrente, va analizando los distintos hechos en que la Sentencia ha fundamentado la existencia de un contrato simulado, invocando los errores que al respecto aprecia en dicha valoración y que se analizarán a continuación.

Así y por lo que respecta al precio de la renta, que la Sentencia estima acreditado que esta muy por debajo del valor real del precio de la renta de locales de análogas características y muy especialmente por su ubicación, la parte recurrente centra básicamente este motivo, en que en el documento nº 3 de la demanda se hace constar un precio de arrendamiento de 350.000 pts. en el año 1990 y este es el que la parte apelada así mantuvo . Dicho documento se refiere a la Sentencia dictada por la audiencia Provincial de Girona, Secc 2 en fecha 12-12-01, y que fijo la indemnización, que la ahora entidad actora , HORITZO 2002 S.L. debía abonar al Sr Urbano en concepto de rentas por la ocupación indebida del local de autos desde el año 1990 al año 1999. Basándose dicha Sentencia para fijar dicha cuantía en el informe del Sr . Marino, que obra en las actuaciones (folios 334 a 337). Alegando básicamente que el importe de la renta fijado en el contrato de arrendamiento se corresponde con dichos valores de renta con las correspondiente actualizaciones del IPC, anual.

Con independencia del precio del arriendo en el año 1990 , hasta el año del contrato de arrendamiento, 2006, han transcurrido 16 años y es notorio que un local de las características del de autos una renta de 6.500 euros anuales esta muy por debajo de la habitual en este tipo de locales . Efectivamente se trata de un local situado en la Playa Montgó en el término municipal de la Escala, con una terraza con vistas y en primera línea de la play, según se constata de las fotografías aportadas, es decir con una excelente ubicación y además en una de las mejores zonas de la Costa Brava . Es evidente que el valor de mercado de dichos arriendos no ha crecido únicamente en función del IPC, como parece desprenderse de lo invocado por la parte recurrente, en consecuencia sea o no el valor de mercado el fijado por el perito de la parte actora de 26.400 euros anuales, y del que parte la Sentencia de Instancia ,lo que si es palmario es que es inferior al habitual en este tipo de locales . Lo que si es cierto, si bien la parte apelante no se refiere a ello, es que el precio pudo fijarse en atención a la relación de parentesco, que este hecho si justificaría un precio de arriendo tan bajo .

No compartiendo en consecuencia esta Sala lo invocado por la parte recurrente en cuanto al precio del la renta, que se mantiene en esta instancia que si se estima un indicio de la simulación del contrato, si bien no se aprecia como el más el relevante .

CUARTO.- En cuanto a la falta de pago del precio del arriendo . La Sentencia estima no acreditado dicho pago . Si bien es cierto, como mantiene la parte recurrente que los documentos nº 12 y 13 y, acompañados con la contestación a la demanda , el primero es una transferencia de 6.370,00, euros del Sr Luis Pablo a favor del apelado y de fecha 16/04/2008 ; y el segundo del mismo importe y concepto de fecha 30 de marzo de 2009, y consta " Eutimio " . Y también es cierto que en la documental aportada, declaración de renta del apelado, documento nº 14 figuran en el apartado "inmuebles arrendados o cedidos a tercero " dos partidas de 3.250,00 euros . Y también es cierto que los codemandaos que no han apaelado la Sentencia,aportaron en la documental 8 a 11 las retenciones efectuadas al arrendador por razón de la renta del año 2007-2008 y ello en la declaración de renta del año 2008 .

Siendo todos estos hechos ciertos, no debe pasar por alto las controversias surgidas desde hacía años en torno al local y muy especialmente la fecha de los mismos ya que en todo caso son posteriores a la Sentencia del TS de fecha 6 de julio de 2006 que acogía acción de retracto ejercitada por la parte actora y ahora apelada .

Es decir , tiene razón la parte recurrente que de dichos documentos individualmente analizados resulta una apariencia cierta de la existencia del contrato de arrendamiento, sin embrago dichos documentos no pueden valorarse aisladamente sino en relación al conjunto de las demás pruebas practicadas y muy particularmente en atención a las fechas de los mismos .

QUINTO.- En cuanto al error en relación a las obras ejecutadas, que la Sentencia estima acreditado que no se realizaron . Si bien es cierto, como sostiene la parte apelante, que se presento el proyecto de las obras en el ayuntamiento , y así consta en la documentación aportada y que se pago la correspondiente tasas, lo relevante es que estas nunca se llegaron a realizar, ni tampoco consta que el local se pusiera en marcha, en consecuencia no cabe apreciar error en la apreciación de la prueba en cuanto a la conclusión a la que llega,que es que las obras nunca se realizaron , y en consecuencia no puede más que estimarse como otro indicio de la existencia de un contrato simulado y sin que dicho dato por si solo sea el más relevante .

SEXTO.- Aparte de los hechos anteriormente analizados, la Sentencia de instancia también recoge como hecho relevante la fecha del contrato que es de tres meses antes de que se dictará la Sentencia por el TS, y en la que definitivamente se accedió al retracto instado por la parte apelada Horitzó 2002 S.L. contra el aquí recurrente y en relación al local de autos.

Otro hecho a tener en cuanta es asimismo la relación de parentesco entre el arrendador, el aquí recurrente y los arrendatarios , su hija Marí Trini y el esposo de esta el Sr . Avelino, también demandados .

Es un hecho a tener en cuanta es que como recoge la Sentencia de Instancia, cuando la parte actora insta la ejecución de la Sentencia dsictada por el TS y que obligaba al recurrente a otorgar la escritura de compraventa a favor de la actora nada dice sobre la existencia de dicho contrato de arrendamiento y solo en las medidas provisionales para la ejecución el recurrente hace mención a la posesión del local por parte de terceros sin que aporte el contrato de arrendamiento hasta la celebración del Juicio de Faltas por coacciones que los demandados interpusieron contra el Sr, Sergio, representante legal de la entidad actora y tío de la codemandada .

En cuanto a la solicitud de la prestación de un préstamo para realizar las obras pactadas en el contrato de arrendamiento, que la parte recurrente entiende que es otra prueba de la realidad del contrato . Señalar que con independencia de que se pidiera o no un préstamo , lo relevante es que no consta que se llegara a instrumentalizar préstamo alguno .

Asimismo, no consta que el contrato de arrendamiento se presentará en ningún organismo público como la Cámara de Comercio o Ayuntamiento, ni se constituyo fianza alguna, a los efectos de acreditar la fecha de su otorgamiento

Y como hecho más relevante de la simulación del contrato es la duración pactada de 25 años .

Las pruebas en que la parte recurrente pretende fundamentar la existencia del contrato de arrendamiento a la fecha que consta en el mismo son totalmente insuficientes . Efectivamente vemos que la parte incide la prueba testifical del Sr Herminio, gestor de la parte recurrente y el testimonio del Sr Dimas, sin embrago el hecho de que vieran el contrato nada acredita en cuanto a la realidad de su contenido y fecha del mismo que es lo que es objeto de la demanda .

Por todo ello y aún con las matizaciones en torno a la valoración de la prueba efectuadas en esta alzada esta Sala esta conforme con la conclusión sostenida en la Sentencia de instancia en cuanto que de las cláusulas del contrato, concretamente la escasa renta, la no realización de las obras pactadas , la falta de constatación en alguno organismo público del contrato, la falta de constitución de la fianza y muy especialmente la duración de 25 años , permitirían aceptar que estamos ante un contrato simulado, pues la naturaleza del contrato de arrendamiento en relación con esas cláusulas nos inclinan a compartir la citada conclusión; también es cierto que debe completarse este análisis fáctico con el hecho del parentesco entre el arrendador, y los arrendatarios, hija y yerno del arrendador, que si bien por un lado permitirían y justificarían las cláusulas que se establecieron en el contrato de arrendamiento, por otro también apoyan la idea de que estaríamos ante la creación artificial de la relación arrendaticia para mantener la posesión del local , a pesar de la Sentencia del TS estimando la acción de retracto a favor de la parte apelada, debe además recalcarse que claramente se constata la simulación de dicho contrato y si bien algunos pagos de renta así como las peticiones de reforma del local y las testifícales podrían introducir elementos contradictorios a lo resuelto, sin embargo, no se desconoce que el análisis de estas pruebas debe hacerse atendiendo a que siendo cierto que la prueba de la simulación recae en quien la alega, en este caso la parte actora , que soportan la carga impuesta por elartículo 217 de la L.E.C.., también lo es que, por su naturaleza y características, el negocio simulado no es mas que una apariencia creada para un fin, para ello los simuladores elaboraran aquellos documentos y realizaran las actuaciones propias para dar apariencia real al negocio simulado, por lo que no puede llegarse hasta el extremo de exigir que la prueba tenga un carácter pleno, sino que como recogió las.TS. de 20 de enero de 1966"...... rara vez presentara prueba directa de la existencia dado el deseo de las partes de ocultarla...".

Por tanto habrá de acudirse y observarse si existe un motivo para la simulación , que en este caso es evidente, la Sentencia del TS accediendo a la acción de retracto ejercitada por la parte actora, con la perdida del mismo por la parte recurrente mientras que con el contrato arrendaticio se consiguió mantener su posesión en su hija y su yerno, en este sentido también concurren otras circunstancias que favorecen esa confabulación como es la relación de parentesco entre arrendador y arrendatarios, y la fecha del contrato de arrendamiento tres meses antes de la sentencia del TS ,sin que se haya aportado prueba que de forma fehaciente ante algún organismo público , que denote su existencia con anterioridad a pesar de la fecha consignada en el documento. Todo lo que nos lleva a concluir, atendiendo además a que las cláusulas del contrato de arrendamiento son inusuales, pues persiguen la duración inusual de 25 años de aquel , que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento simulado.

Fijados los hechos desde la óptica jurídica se distingue entre la simulación relativa cuando detrás del negocio simulado se oculta otro disimulado y la absoluta cuando no hay negocio disimulado, ( S.T.S. de 24 de febrero de 1986, de 22 de diciembre de 1987,de 23 de febrero de 1998y otras muchas), que es lo que acontece por cuanto el contrato de arrendamiento no ocultaba otro negocio, sino simplemente la creación de un titulo frente al nuevo adquirente para mantener la posesión del local. Esta conclusión implica, ante la inexistencia que el negocio simulado se califique de nulo, pues aquel es una mera apariencia sin contenido y sin causa, al recaer la simulación sobre todo el negocio jurídico ( ss.TS 30 de septiembre de 1997 EDJ 1997/6812 , y21 de septiembre de 1998EDJ 1998/18352, entre otras muchas) , pues en nuestra Jurisprudencia no se discute la nulidad, en los contratos con simulación absoluta se crea sino una mera apariencia negocial (SS 5 marzo 1987EDJ 1987/1796, 23 octubre 1992EDJ 1992/10379 ), el negocio jurídico carece de causa ( SS 30 octubre 1985, 24 febrero 1986EDJ 1986/1494, 29 septiembre 1988EDJ 1988/7474, 29 noviembre 1989EDJ 1989/10704, 1 octubre 1990 EDJ 1990/8815,16 marzo 1994EDJ 1994/2425 , 15 marzo E.D.J. 1995/878y25 mayo 1995EDJ 1995/3325).

Todo lo cual conlleva a mantener la declaración de nulidad del mismo y en consecuencia a ratifcar el Fallo de la Sentencia, previa desestimación del recursod e apelación .

SEPTIMO- Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Urbano, contra la Resolución de fecha 29/03/2011, dictada por el juzgado Primera Instancia 1 Figueres, en los autos de nº 543/2009 de Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS integramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Respecto al depósito constituido por el recurrente de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta , ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional( artículo 477.2 núm. 3 de la L.E.C. ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000, elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia; dichos recursos, habrán de interponerse en el plazo de 20 dias ante esta Sala y adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Líbrense testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia , junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - ponente Dª. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.