Sentencia Civil Nº 511/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 796/2010 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00511/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7012789 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 796 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 215 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 1 de FUENLABRADA

De: MADERAS RAIMUNDO DIAZ S.A., VIRTUS INMO S.L

Procurador: SILVIA ALBITE ESPINOSA, JORGE PEREZ VIVAS

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante MADERAS RAIMUNDO DIAZ, S.A. (RADISA), representado por la Procuradora Dª Silvia Albite Espinosa y asistido de Letrado cuyo nombre y número de colegiación no consta en el escrito de interposición de recurso, y de otra, como demandado-apelante VIRTUS INMO, S.L., representado por el Procurador D. Jorge Pérez Vivas y asistido del Letrado D. José Fernando Cornejo Pablos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de los de Fuenlabrada, en fecha treinta de junio de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Procurador D. Elvira Ruiz Resa, en nombre y representación de la mercantil MADERAS RAIMUNDO DÍAZ, S.A., contra la mercantil VIRTUS INMO, S.L.,

Así como a estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de VIRTUS INMO, contra MADERAS RAIMUNDO DÍAZ, S.A., debo

CONDENAR Y CONDENO a VIRTUS INMA S.L, al pago de 130.225'89 euros a favor de MADERAS RAIMUNDO DÍAZ, S.A.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.".

En fecha veintisiete de julio de dos mil diez, se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- SE RECTIFICA la sentencia de fecha 30/6/2010 , en el sentido de que en su fundamento de derecho primero párrafo segundo, donde se dice "se reconoce como cantidades pendientes de pago la de 97.914.44 euros correspondiente a la carpintería y 37.740,04 a sanitarios", debe decir "se reconoce como cantidades pendientes de pago la de 77.539,97 euros correspondiente a la carpintería y 34.344,49 a sanitarios".

2.- No ha lugar a la aclaración solicitada respecto de lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo, párrafo tercero de la sentencia, puesto que está aplicada correctamente la cláusula cuarta del contrato de fecha 2 de agosto de 2006 , de ejecución de carpintería de madera, por lo tanto, no existiendo error material en la misma.

3.- En cuanto al escrito de fecha 23/7/2010 presentado por la procuradora DÑA. ELVIRA RUIZ RESA, en el que solicita se aclare la sentencia en el sentido de declarar que se condene a la parte demandada al pago de los intereses legales, en este punto no procede a la aclaración puesto que al no pronunciarse sobre los intereses, la intención de esta Juzgadora fue denegarlas en base al documento nº 4 aportado con la contestación a la demanda, donde se pone esta cantidad a disposición de RADISA, por lo cual, no procede el pronunciamiento sobre los intereses.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha trece de diciembre de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecinueve de octubre de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 1 de Fuenlabrada con fecha 30 de junio de 2.010 , luego aclarada por Auto de 27 de junio de 2.010, estimatoria parcialmente de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la actora Maderas Raimundo Diaz S.A. contra la demandada Virtus Inmo S.L., por ambas partes se interpone recurso , denunciando como motivos de apelación la demandada error en la valoración de la prueba; y la actora en primer termino infracción del art. 1.256 del C.C . y error en la valoración de la prueba, en segundo lugar infracción del art.217 de la L.E.C . y error en la valoración de la prueba, y en tercer lugar infracción de los arts. 1.157, 1.170 y 1.176 del C.C . y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento la precitada actora exponía que con fechas 3 de abril y 2 de agosto de 2.006 suscribió con la demandada sendos contratos para el suministro de aparatos sanitarios y para el suministro e instalación de diversos materiales de carpintería. Que en la cláusula tercera de ambos contratos se pacto una retención del 5% del importe de cada factura para responder de la correcta ejecución de los trabajos que habrían de ser devueltas a los 180 días de la terminación de los mismos; y en la cláusula 4ª que el comienzo de las obras tendría lugar el 18 de septiembre de 2.006 y su terminación el 17 de octubre del mismo año si bien por acuerdo entre ambas partes o necesidades de la obra se podría ejecutar esta en varias etapas, no computándose el tiempo en el que el subcontratista debiera por ello abandonar la obras. Que terminados los trabajos remitió liquidación por un importe total de 136.300,42 euros (suma de los 92.088,05 e por carpintería, mas 6.472,33 por retenciones y 37.740,04 por sanitarios).Que presentada la factura la demandada pretendió descontar de manera injustificada un total de 14.548,08 por gastos de limpieza, retrasos y excesos de suministro de sanitarios, por lo que reconocía adeudar 11.884,46

Euros.

La demandada tras reconocer los contratos, fechas de inicio y terminación y forma de pago (180 dias desde la fecha de la factura, pero sin retención), se opuso alegando que en la cláusula tercera igualmente se pactó que en caso de detectarse deficiencias debía subsanarlas la subcontratista, y si no lo hacia en un plazo razonable lo haría el contratista a su cargo. Que desde el primer momento la actora incumplió los plazos de ejecución de las obras como se acreditaba mediante la aportación de los numerosos fax remitidos. Que se apreciaba una confusión total en las facturas, albaranes y certificaciones aportados no estando claras las cuentas, por lo que con fecha 21 de febrero de 2.007 se les remitió carta poniendo de manifiesto la existencia de discrepancias entre lo facturado y lo suministrado, al tiempo que se les remitían certificaciones liquidatorias de las cantidades pendientes de pago y copia de los pagarés preparados en sus oficinas para ser retirados y cobrados. Que los retrasos en la ejecución resultaban plenamente acreditados por los fax remitidos y las Actas Notariales levantadas, y que en la cláusula cuarta se pactó una penalización de 300 euros por dia laborable transcurrido desde la fecha prevista para la finalización durante los 10 primeros dias, con un limite global del 10% del importe total de las unidades ejecutadas. Que la limpieza según el contrato corria de cuenta de la actora. Que la actora tampoco atendió las reclamaciones por las deficiencias y repasos. Que por todo ello tuvo que abonar a otra entidad 3.074,53 euros para la ejecución de los repasos pendientes mas otros 6.874,62 euros y 1.564,62 euros por subsanación de deficiencias. Que del total reclamado solo reconocía adeudar 111.884,46 euros a los que habrían de restarse 38.513,77 euros suma de los 11.513 euros por trabajos de repasos y subsanación mas otros 27.000 euros en concepto de daños y perjuicios por penalización.

Seguidamente formulaba reconvención reclamando: a) Por penalizaciones por retrasos 12.948,08 euros o subsidiariamente 3.000 euros; b) 1.600 euros por trabajos de limpieza; c) 11.513,77 euros por repasos y subsanación de deficiencias; d) 27.000 euros por las penalizaciones que la promotora Mercland Europea le impuso. En total 53.061,85 euros.

La actora se opuso a la demanda reconvencional diciendo que los retrasos fueron únicamente imputables a Virtus por falta de ejecución de los trabajos previos necesarios en otros oficios y sobre todos por la entrada de agua en el edificio provocada por la falta de instalación de las ventanas asi como por la falta de instalación del parquet. Que no era cierto que se hubieran servido mas sanitarios que los encargados pues estos se pidieron porque hubo un robo en la obra. Que no aceptaron retirar los pagarés ofrecidos porque las cantidades eeran inferiores a las debidas. Que la clausula penal solo contempla el pago de 300 euros diarios durante los diez primeros dias, por lo que solo se podrían reclamar 3.000 euros por los diez de retraso y no los 12.948,08 que se pretenden. Que los unicos trabajos de limpieza correspondientes a Radisa eran los cortes de las molduras. Que el dia 3 de enero de 2.007 los trabajos de Radisa habian concluido y que no quedaban repasos por realizar y que por lo expuesto Radias no puede ser responsable de la penalización que le impuso la promotora a Virtus. Que en consecuencia nada adeudaba a Virtus por lo que debía ser rechazada la demanda reconvencional.

La Juzgadora de instancia estimó parcialmente la demanda principal asi como la reconvencional y tras aplicar la compensación condenó a Virtus al pago de la cantidad de 130.225,89 euros al descontar solo 3.000 euros por penalización mas otros 3.074,53 por subsanación de deficiencias.

TERCERO.- Dada la intima relación del primero de los motivos del Recurso de Virtus Inmo S.L. y del primero de los motivos del recurso de Radisa S.A. los trataremos y resolveremos conjuntamente al referirse ambos al error en la valoración de la prueba en cuanto a la penalización impuesta a la actora y demandada reconvencional por el retraso en la ejecución de la obra.

Afirma Virtus que la misma actora aporta con su demanda certificación de 31 de enero de 2.007 por importe de 129.445,96 euros a los que sumando los 80 euros de limpieza (en el recurso sin duda por error se dice restando) resulta un total de 129.480,75 euros por lo que el 10% de penalización por retraso seria de 12.948,08 euros (tambien la suma y el calculo final son erróneos), y añade que aunque la cláusula 4ª del contrato de carpintería solo establece una penalización para los diez primeros días y ninguna para los siguientes, resulta absurdo pensar que se limitara dicho tiempo, porque ello se hizo pensando que en la fecha prevista de terminación estarían ejecutadas obras por mas de 3.000 euros, y porque en el otro contrato se pactó un incremento de penalización de un 20% adicional para los días posteriores.

Por su parte Radisa expone su disconformidad con la existencia del referido retraso porque este fue provocado por Virtus como se desprende de la documental aportada.

La Juzgadora de instancia en el Fº Jº segundo de su sentencia dice que Radisa en el contrato de obra de instalación de carpintería se retrasó en la entrega superando el plazo pactado en la cláusula 4ª del contrato (17 de octubre de 2.006 ) y que por ello debe aplicarse la penalización pactada (300 euros por dia de retraso, en total 3.000 euros).

Dice la citada cláusula que "El inicio de los trabajos de suministro y montaje se fija el 18 de septiembre de 2.006 , debiendo finalizar la totalidad de los trabajos el 17 de octubre de 2.006 como fecha tope.........Si transcurrido el plazo fijado para la ejecución de los trabajos el Subcontratista no los hubiera finalizado, se le procedería a imponer una penalización de 300 euros por dia laborable transcurrido desde la fecha prevista de finalización durante los primeros 10 dias laborables, con un limite global hasta un maximo del 10% del importe total del valor de las unidades realmente ejecutadas ". Efectivamente los terminos literales de la misma parecen conducir a la absurda conclusión de que el limite máximo de penalización pactado para el caso de retraso solo podría alcanzar 3.000 euros (300 euros solo para los diez primeros dias), pero una interpretación logica y teleológica de dicha cláusula no avala esta conclusión, porque de ser así no tendría sentido que se estableciera para los " primeros 10 dias ", ni que se fijara un segundo limite del 10% del valor de los ejecutado. La conclusión no puede ser otra que la siguiente: durante los diez primeros dias la penalización por retraso será de 300 euros diarios; pero si el retraso excede de diez dias la penalización será la resultante de multiplicar 300 euros por dia de retraso pero como un limite del " 10% del importe total del valor de las unidades realmente ejecutadas".

Sobre esta base debemos determinar si efectivamente hubo retraso en la ejecución de la obra de carpintería, como sostiene la demandada, o por el contrario no existió ninguno, como opone la actora. Pues bien, aunque de las actas notariales aportadas por la demandada de fechas 7 de noviembre y 19 de diciembre de 2.006 se desprende que en la fecha prevista contractualmente de finalización de las obras de carpintería (17 de octubre de 2.006), estas no estaban concluidas, del conjunto de la obrante en autos, tanto de las mismas actas notariales, como de las testificales practicadas, y esencialmente de las documentales obrantes en autos, se desprende, que el retraso no fue debido a culpa alguna de Radisa sino al retraso de trabajos u oficios cuya ejecución debía hacerse necesariamente con carácter previo a la ejecución de los trabajos de carpintería encomendados a esta entidad. Aportadas por ambas partes consta, en autos la primera reclamación que Virtus hace a Radisa con fecha 9 de octubre de 2.006 en la que le solicita que se personen en la obra para montar las puertas de entrada de las viviendas, sin que hasta entonces figure en autos ninguna otra en la que la demandada impute a Radisa retraso alguno en el comienzo de sus trabajos, a pesar de que estaba prevista la iniciación de los mismos el 18 de septiembre de 2.006. Ello significa que Radisa no pudo comenzar sus trabajos al menos hasta transcurridos 22 dias desde la fecha prevista de inicio de los mismos, sin que Virtus haya probado que dicho retraso fuera debido a culpa de la actora. A partir de ahí son numerosas las comunicaciones por fax que se cruzan entre las partes, la demandada reclamando por retrasos y la actora justificandolos. El hecho objetivo e indiscutible es que si en el contrato se pactó un mes para la ejecución de los trabajos de carpintería (17 de septiembre hasta el 18 de octubre de 2.006) estos no se iniciaron hasta el 9 de octubre, por lo que no es de recibo reclamar que los mismos debieron concluir el 18 de octubre de 2.006. Solamente aplicando el plazo de ejecución pactado (un mes estaríamos ya en el 8 de noviembre de 2.006, suponiendo que no hubieran existido causas determinantes del retraso. Pero los fax cruzados entre las partes a partir del 9 de octubre de 2.006 ponen claramente de manifiesto que existieron circunstancias ajenas a la actora que le impidieron la terminación de sus trabajos no ya el 17 de octubre, sino ni siquiera el 8 de noviembre de 2.006. Aunque el mismo legal representante de Radisa reconoce que se colocaron puertas y armarios antes de colocar el suelo, ello fue debido a las presiones de la demandada aunque de todo es conocido que el orden logico de colocación precisamente para que la carpintería ajuste es que se coloquen suelos y se pinte antes de ejecutar las obras de carpintería. Si a ello se une que efectivamente Radisa, ante las constantes reclamaciones de la demandada ha justificado las causas del retraso debemos concluir la improcedencia de la petición y condena de indemnización por dicha causa, no solo porque no ha existido morosidad en el cumplimiento (art. 1.101 del C.C .) sino porque ya en la misma cláusula cuarta del contrato se previó expresamente que "Por acuerdo ente las partes o por necesidades de la obra se podrá ejecutar en varias etapas, no computándose el plazo de tiempo en el que el subcontratista deba abandonar la obra por imposibilidad de continuar los trabajos a efectos de plazo de ejecución, reanudándose el mismo una vez la obra este preparada y debiendo avisar el contratista con una antelación de siete dias al subcontratista ".

En conclusión procede desestimar el motivo de apelación de la apelante Virtus y acoger el de la apelante Radisa.

CUARTO.- En el segundo de los motivos de su recurso la apelante Virtus Inmo S.L. denuncia la incorrecta valoración de la prueba por el rechazo o exclusión de la cantidad de 8.439,24 euros cobrados por la entidad Losema S.L. por sustitución de varias puertas, además de la acogida de 3.074,53 euros por los repasos en los trabajos de carpintería que tuvo que realizar dicha entidad en sustitución de Radisa. Es decir un total de 11.513,77 euros.

Por su parte la apelante Radisa, en el segundo motivo muestra su disconformidad con la condena al pago de la cantidad de 3.074,53 euros por los referidos repasos.

Al igual que en los anteriores motivos dada su identidad seran conjuntamente resueltos. En el párrafo primero de la cláusula sexta del ya citado contrato de suministro y colocación de carpintería de madera de 2 de agosto de 2.006 e instalación de carpintería de madera se decia que " Una vez terminados los trabajos de este contrato por parte del subcontratista se abrirá un periodo de garantía de los mismos de un año. Durante este periodo el subcontratista se compromete a corregir, a su cargo, los defectos existentes que sean imputables a deficiencias en los trabajos o en los materiales por él aportados. Tambien serán de su cargo los gastos que el contratista se vea obligado a realizar por la prestación de suministros, servicios o trabajos necesarios para la corrección de dichos defectos, si no los hubiera corregido el subcontratista ". Pues bien de conformidad con dicho pacto y con el resultado de la prueba, procede acoger el motivo o petición de condena a Radisa al pago de la cantidad de 11.513,77 euros y no solo de la cantidad de 3.074,53 euros. De la documental aportada por Virtus, esencialmente del documento nº 7 de su contestación a la demanda, en el que se hace referencia además a unas fotografías que también obran unidas a los autos, se desprende que efectivamente algunos trabajos de carpintería no fueron realizados correctamente. No solo existieron diferencias en la tonalidad de algunas de las puertas, sino también falta de repasos, y aunque Radisa negó la existencia de tales defectos y afirmó que todos los repasos necesarios habían sido ejecutados, tal y como razonó la Juzgadora de instancia, resulta acreditado mediante el referido documento nº 7 que Virtus, el 27 de abril de 2.007, procedió a reclamar de una parte la sustitución de las puertas defectuosas, y de otra la cantidad de 3.074,53 euros por los repasos que hubo que encargar a la entidad Losema S.L. al no realizarlos Radisa. Sostener que para acreditar tales deficiencias y su importe era necesario un dictamen pericial, es desconocer que tambien por medio de documentos pueden acreditarse tales hechos, y en el presente caso las facturas aportadas como documentos nº 9 y 10 de la reconvención por los referidos trabajos, ratificadas en el acto del juicio por el Director Financiero de Losema resultan suficientes para acreditar la referida reclamación por el importe solicitado por Virtus Inmo S.L.

Por todo ello procede acoger el presente motivo formulado por la apelante Virtus descontando del total importe pedido (136.300,42 euros) la cantidad de 11.513,77 euros (suma de los 8.439,24 euros importe de la reparación de las deficiencias mas los 3.074,53 euros correspondientes a los repasos), y rechazar el formulado por la apelante Radisa, resultando en consecuencia tras la aplicación de la compensación judicial condenada la demandada Virtus Inmo S.L. al pago de la cantidad de 124.786,65 euros.

QUINTO.- En el tercero y ultimo de los motivos la apelante Radisa denuncia la infracción de los arts. 1.157, 1.170 y 1.176 del C.C . y error en la valoración de la prueba por falta de condena de la demandada al pago de los intereses legales de la cantidad reclamada o de la diferencia entre la cantidad a la que resultó finalmente condenada la demandada y la pedida (18.341,43 euros).

El motivo debe ser rechazado. Bien claramente dispone el ultimo párrafo del art. 1.100 del C.c . que en las obligaciones reciprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe, y en el presente caso de lo anteriormente expuesto se desprende que ambas partes incumplieron recíprocamente sus obligaciones, Radisa al no efectuar como venia obligada los repasos y la reparación de las deficiencias y Virtus Inmo al no haber pagado en su dia lo que debía, por lo que solo procede condenar a la demandada al pago de los intereses legales de la cantidad fijada en este sentencia a partir de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos los recursos de apelación respectivamente interpuestos por el Procurador D. D. Jorge Pérez Vivas en nombre y representación de Virtus Inmo S.L. y por la Procuradora Dª. Silvia Albite Espinosa en nombre y representación de Maderas Raimundo Diaz S.A. (Radisa) contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 1 de Fuenlabrada con fecha 30 de junio de 2.010 de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos en el sentido de fijar el importe que la demandada Virtus Inmo S.L. habrá de satisfacer a Radisa, una vez compensadas las cantidades mutuamente debidas, en la cantidad de 124.786,65 euros, mas los intereses legales correspondientes de dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia, todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas tanto en primera instancia como en este recurso a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 796/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico