Sentencia Civil Nº 511/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 28/2010 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00511/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 28 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a veinte de octubre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1308/2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 28/2010, en los que aparece como parte apelante Genaro , representado por la procuradora Dª MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO, y como apelado Micaela , representado por la procuradora Dª GLORIA INES LEAL MORA, sobre obligación de hacer, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, en fecha 15 de junio de 2.009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mondarza Ugeda en nombre y representación de D. Genaro contra Dña. Micaela y en su mérito absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en todo aquello que no contradiga a los siguientes

PRIMERO .- Por el actor Don Genaro se ha promovido demanda contra Doña Micaela por la que ha solicitado que se condene a la demandada a: "1º.- Cumplir con la obligación de permitir al actor el acceso al inmueble del que son propietarios por mitad y proindiviso, haciéndole entrega de unas llaves a tal efecto. Ejercite su derecho y cumpla sus obligaciones dentro de la comunidad que forman, de conformidad con lo preceptuado en el Código Civil para la Comunidad de bienes, es decir, todo lo relativo al uso y disfrute, administración, conservación y alteración, etc., del bien común.- 2º.- Al abono de una indemnización por daños y perjuicios ocasionados por el uso y disfrute exclusivo de doña Micaela viene haciendo de la vivienda, sin el consentimiento del actor y en su perjuicio, al que va emparejado el correlativo enriquecimiento injusto de la demandada. La indemnziación se cuantifica en el importe que resulte de multiplicar CUATROCIENTOS EUROS AL MES (400 Eur.), la mitad del precio medio de los alquileres de inmuebles similares en la zona, por el número de meses que la demandada siga sirviéndose del bien común impidiéndole al señor Genaro utilizarlo según su derecho.- A fecha de hoy se reclama la suma de TRESCIENTOS MIL SEISCIENTOS EUROS (3.600 Eur.), que se corresponden con los meses de enero a septiembre de 2.007.- 3º.- Al pago de las costas procesales."; oponiéndose aquélla a dicha pretensión interesando su absolución al considerar que adquirió el uso de la vivienda de la esposa del demandante, que lo tenía atribuido por sentencia judicial firme de divorcio; sin que fuera cierto tampoco que el alquiler medio de una vivienda de similares características fuera de 800 euros mensuales, ignorando de dónde había obtenido esa valoración.

Por la Juez "a quo" se ha dictado sentencia por la que se ha destinado íntegramente la demanda al considerar que: 1º.- en cuanto a la primera pretensión, ha quedado vacía de contenido al haberse producido durante la substanciación del proceso la venta en pública subasta del inmueble que nos ocupa, existiendo, por tanto, una carencia sobrevenida de objeto. Además de ello añade que, el derecho de uso es un derecho personalísimo que no puede ser transmitido a terceros, por vedarlo el artículo 525 del Código Civil, por lo que la venta del 50 por 100 del inmueble por la esposa del actor a la demandada, no le puede atribuir el uso exclusivo de la vivienda a esta última, quedando extinguido desde entonces. Por ello, considera que el actor está legitimado para pedir la indemnización de daños y perjuicios derivados del no uso de la misma, 2º.- siendo un hecho controvertido el importe de la indemnización a que hubiere lugar por no uso de la vivienda, al no haber quedado probado cuál fuere el importe medio de un alquiler en la zona, no ha lugar a fijar indemnización alguna por dicho concepto, y 3º.- impone las costas causadas en la primera instancia al actor.

Contra dicha resolución se ha alzado la parte actora, solicitando la revocación de la sentencia recurrida puesto que, según afirma:

1º.- La sentencia de instancia desestima la pretensión de resarcimiento por no entender suficientemente acreditado el importe medio de los alquileres de la zona en que se encuentra la vivienda y, dado que en la demanda se alega la suma a reclamar y el baremo o método empleado para su determinación, el Juzgador debió haber optado por una de estas dos soluciones: A) solicitar la prueba pertinente como diligencia final, al amparo de lo dispuesto en el artículo 435.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil o, incluso, hacer uso de lo establecido en el artículo 429.2 de dicha Ley Procesal ; o B) dejar la fijación para ejecución de sentencia, al haberse fijado en la demanda el baremo para efectuar la liquidación, de conformidad con lo regulado en el artículo 219 de la reiterada Ley ; solicitando, en base a lo expuesto, que el Juzgador de primera instancia adopte alguna de las dos propuestas planteadas; o bien el tribunal estime directamente la pretensión del actor.

2º.- Como la primera pretensión quedó vacía de contenido, por adjudicación de la vivienda litigiosa a un tercero en el procedimiento de ejecución número 915/2007, seguido ante el Juzgado número 35 de los de Primera Instancia de Madrid, pero quedó viva la segunda de resarcimiento por la privación del uso, se le ha producido por ello un nuevo menoscabo económico, solicitando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 400, apartado primero , último párrafo, en relación con el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se le indemnice además en la suma de 95.00 euros, por la diferencia del valor entre el remate aprobado y el valor de salida de subasta de la vivienda, más los intereses legales desde la fecha de la indicada resolución, en base a esos hechos nuevos acaecidos después de la interposición de la demanda; motivo por el que interesa también que sean remitidos los autos al Juzgado de procedencia, a fin de que pueda pronunciarse sobre tal reclamación el Juzgador de instancia, salvo que, a la vista de lo actuado, la Audiencia Provincial estime pertinente decidir sobre la cuestión planteada.

El recurso ha sido expresamente impugnado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, que estima no desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante, puesto que, 1º.- El juicio se ha seguido por sus peculiares trámites, sin que la parte haya pedido la práctica de prueba alguna, a pesar de ser controvertido desde el primer momento el quantum de la indemnización, y 2º.- Pretende introducir cuestiones nuevas que, ni fueron objeto del recurso, ni pueden ser objeto de este procedimiento, ya que lo que interesa es ampliar la pretensión indemnizatoria a 95.000 euros, como consecuencia de la adjudicación del piso en el otro procedimiento a un tercero; pretensión que, además, también ha deducido en dicho procedimiento de ejecución.

SEGUNDO .-Centrado en los precedentes términos el objeto del recurso, en primer lugar lo que llama la atención a este Tribunal es que el actor está pidiendo, en los dos motivos de recurso planteados, la nulidad de lo actuado para que el Juzgador "a quo" resuelva conforme a sus pretensiones, siempre y cuando este Tribunal no vaya a darle la razón, pues, en ese caso, solicita que dicte sentencia el propio Tribunal, sin necesidad de que proceda la nulidad que se está postulando.

Por otro lado está conforme en que, efectivamente, no existe prueba del perjuicio económico que dice sufrido por la privación del uso de la vivienda, desde que fue vendida por su esposa a la demandada hasta que fue adjudicada a un tercero en un procedimiento de ejecución seguido ante otro Juzgado. Sin perjuicio de que, tal falta de prueba la atribuya, no a la propia parte, sino al Juzgador de instancia, en base a los razonamientos realizados en su escrito de interposición del recurso.

Ante ello se ha de decir que no se puede pretender una nulidad condicionada, sino que las misma ha de ser solicitada con carácter principal y permitida por la legislación vigente por darse algunos de los supuestos contemplados en el artículo 225 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que en el presente caso, ninguno concurre, por las razones que, seguidamente, pasaremos a exponer.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes, y, en base a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la citada Ley Procesal , corresponde la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión a la parte actora. De tal modo que será ésta la que deba aportar al Tribunal todos aquellos elementos de prueba que acrediten la misma. El hecho básico de la pretensión indemnizatoria del actor, sustentada en su derecho de uso, no es sólo acreditar este derecho de uso, sino el importe económico que ha de ser indemnizado en base al mismo. El importe reclamado por dicho concepto le ha sido negado a la parte actora en el escrito de contestación a la demanda, a pesar de lo cual, por la misma se ha omitido la proposición de cualquier medio de prueba tendente a acreditar este extremo. No se propuso prueba pericial al interponer la demanda, tal y como establece el artículo 336 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , limitándose a expresar en su escrito que ese era el valor medio de mercado, pero sin sustentarlo en motivación o documento alguno; no lo anunció tampoco conforme, eventualmente, le hubiera podido permitir el artículo 337 ; ni la propuso en función de actuaciones procesales posteriores, a tenor de lo establecido en el artículo 338 , cuando se vuelve a fijar en la audiencia previa, como hecho controvertido entre las partes, el quantum indemnizatorio. Es más, ni siquiera se formula pregunta alguna tendente a acreditar este extremo en el interrogatorio de la parte demandada, ni en el del padre de ésta que compareció al juicio como testigo; renunciándose al otro propuesto por el propio actor, su hijo Don Jose Antonio . Por ello, no puede achacarse a la Juzgadora de instancia no haber hecho la indicación contemplada en el artículo 429 de la expresada Ley , pues la intervención del tribunal en esta materia debe ser complementaria de la actividad de las partes, ya que, de otro modo, se podría ver afectada la imparcialidad de Juez y correr el riesgo de prejuzgar la sentencia; además, la indicación debe ser en ese momento procesalmente procedente, pues no cabe duda de que lo pertinente hubiere sido una prueba pericial acompañada al escrito de demanda o anunciada, sobre la que no se hizo mención alguna al respecto.

Por otro lado, el uso de la facultad de acordar de oficio la práctica de diligencias finales, contemplada en el artículo 435.2 es de interpretación restrictiva, e impide llevar a cabo cuanto se hubiere podido proponer y no se hubiere realizado; así como cualquier otra actividad del tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia o cuidado. De modo que, eventualmente también, podrían haberse acordado diligencias finales sobre hechos relevantes que hubieren sido oportunamente alegados y sobre los que existiere actividad probatoria, aunque, por la concurrencia de determinadas circunstancias, hubieren producido un resultado no conducente a su finalidad, siempre y cuando lo fuere por causas independientes de la voluntad y diligencia de las partes. Extremos que, como se ha visto, aquí no concurren.

Por último, tampoco cabe dejar su cuantificación para ejecución de sentencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que, este precepto exige que la condena establezca el importe exacto de las cantidades, o fije con claridad y precisión las bases para su liquidación, de forma que ésta consista en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. Y, precisamente, lo que aquí no se ha precisado es la base sobre la cual determinar la cuantía, puesto que lo que no ha quedado probado, y tendría que ser objeto de la oportuna prueba en la ejecución de la sentencia, es el importe medio de la renta de una vivienda de similares características a la que aquí nos ocupa en la zona en la que la misma se encuentra situada; y ello, desde luego, constituye un elemento básico de la pretensión que se actúa que pudo y debió ser objeto de prueba en el procedimiento, no pudiendo quedar diferido a la fase de ejecución, por vedarlo expresamente el indicado precepto.

CUARTO .- En relación a los hechos nuevos que pretende introducir en el proceso, se han de decir dos cosas: 1ª.- El demandante presentó escrito solicitando dicha pretensión, que fue denegada por providencia y, recurrida en reposición, rechazada por auto firme, pues no se preparó contra él recurso de apelación para hacerlo valer junto con la apelación principal. También formuló la misma pretensión en la audiencia previa e, igualmente, le fue rechazada por la Juzgadora "a quo" en dicho acto, a cuya decisión también se aquietó sin realizar alegación alguna al respecto. Es decir, está resuelta y consentida la misma por resolución judicial firme, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 207.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Y, 2ª.- A mayor abundamiento, no se trata de hechos nuevos de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito (artículo 426.4 ), sino que lo que se pretende es añadir una pretensión nueva a las formuladas en su escrito, sin que se pueda estimar la misma como accesoria o complementaria de las mismas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 426.3 , puesto que es totalmente independiente, basada en unos hechos nuevos y con una causa de pedir distinta; a lo que se ha de añadir que, por el momento alegado, no permitiría a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad; circunstancia que, de igual modo, impediría hacerla valer en dicho momento, tal y como se establece también en el indicado precepto.

QUINTO .- Como se desestima el presente recurso, se imponen las costas causadas a la parte que lo promovió, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 , al que expresamente nos remite el artículo 398.2, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Genaro contra la sentencia dictada el día 15 de junio de 2.009 en los autos nº 1308/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid , y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a preparar en el plazo de cinco días ante este mismo órgano jurisdiccional, en los términos y con los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.