Sentencia Civil Nº 511/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 158/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00511/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001210 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 158 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 118 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Amadeo

Procurador: GLORIA LLORENTE DE LA TORRE

Contra: Celia

Procurador: JORGE ANDRES PAJARES MORAL

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

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En Madrid a 15 de julio de 2011

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre relaciones paterno- filiales seguidos, bajo el nº 118/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Amadeo , representado por la Procuradora doña Gloria Llorente de la Torre y defendido por el Letrado don Ángel Bravo Gadea .

De la otra, como apelada, doña Celia , representada por el Procurador don Jorge Pajares Moral y asistida por la Letrado doña María Cristina Pajares Moral.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda formulada por el procurador D. José Andrés Pajares Moral, en nombre y representación de Dª Celia , contra D. Amadeo , declaro haber lugar a la misma, y en su virtud.:

1.- Confiero a la madre-demandante, Dª Celia , la guarda y custodia sobre los hijos menores de edad, Marcelino y Tatiana , así como el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sobre los hijos menores de edad, Marcelino y Tatiana .

2.- El padre, D. Amadeo , podrá y deberá visitar a sus hijos menores de edad los sábados y domingos de 12.00 a 16:00, en visitas que tendrán lugar en el punto de encuentro familiar más cercano al domicilio del menor, debiendo el punto de encuentro familiar redactar y remitir periódicamente informes sobre el estado y práctica de este régimen de visitas; procediéndose, una vez transcurrido un período de seis meses, a la evaluación de la posibilidad de ampliación o modificación de este régimen. En todo caso, la menor Tatiana podrá libremente visitar a su padre, siempre que dichas visitas no alteren ni perjudiquen sus obligaciones escolares.

3.- La vivienda familiar sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de esta capital, con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de los hijos menores de edad y de Dª Celia .

4.- El padre D. Amadeo , deberá abonar a la madre, Dª Celia , en concepto de alimentos para los hijos menores de edad, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente que ésta designe al efecto, la suma de seiscientos euros, correspondientes a 300 euros por cada uno de los hijos menores de edad; dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precio al Consumo que publique anualmente el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente, a partir del uno de enero de 2010.

Igualmente, el demandado deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios que la adecuada atención sanitaria del hijo común y no estuvieran cubiertos por seguro médico alguno, pero siempre que sean necesarios; o bien, tales gastos los sean en atención a la adecuada formación académica del menor como actividades extraescolares.

5.- Deberán ambos progenitores satisfacer por mitades las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de esta capital.

Todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, el cual, en su caso, deberá prepararse ante este Juzgado en el término de cinco días.

Hágase saber a las partes que si presentarán escrito anunciando su intención de interponer recurso de apelación deberán acreditar, al tiempo de su anuncio, haber depositado el importe de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en Banesto, al nº de cuenta 3459/0000/02/0118/10, como requisito de procedibilidad..

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

En dicho procedimiento se dictó, en 25 de octubre siguiente, Auto cuya parte dispositiva dice así: " Se rectifica la Sentencia, de fecha 13 de julio de 2010 , en el sentido de que donde se dice el padre, D. Amadeo podrá y deberá visitar a sus hijos menores de edad los sábados y domingos de 12:00 a 16:00 horas, debe decir el padre, D. Amadeo , podrá y deberá visitar a sus hijos menores de edad los sábados y domingos de 12.00 a 14.00 horas, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Así lo dispongo, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Amadeo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Celia escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 14 de los corrientes. En dicho acto se oyó a ambos litigantes y sus respectivas direcciones Letradas realizaron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones, en relación con el resultado de las pruebas practicadas en esta segunda instancia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de su dirección Letrada y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Sr . Amadeo muestra su discrepancia parcial con el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo, suplicando de la Sala la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las recogidas en la referida resolución:

-Se atribuya a dicho litigante el ejercicio compartido de la patria potestad respecto de los comunes descendientes.

-La sanción de un régimen de visitas más amplio que el que sanciona la referida Sentencia y, en todo caso, con posibilidad de desarrollarse fuera del Punto de Encuentro Familiar.

-Se excluya la pensión de alimentos en pro de los hijos.

-Quede sin efecto la obligación de abonar el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

La parte apelada, si bien al evacuar el trámite del artículo 461 L.E.C . expresa su oposición al planteamiento efectuado por el recurrente, suplicando la íntegra confirmación de la resolución impugnada, acaba, en el acto de la vista del recurso, por mostrarse conforme con las pretensiones articuladas de contrario sobre ejercicio de la patria potestad y régimen de visitas.

Y así delimitado el debate litigioso en esta segunda instancia, procede analizar cada una de las cuestiones suscitadas a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- Estando asignada legalmente la titularidad de la patria potestad sobre un hijo menor o incapacitado a ambos progenitores, de conformidad con el artículo 154 del Código Civil , igualmente el ejercicio de los deberes y facultades integrados en dicha función corresponde, en principio y como norma general, a ambos cotitulares, según se recoge en el párrafo primero del artículo 156 , para el supuesto de convivencia de los mismos. En el entorno de los procedimientos matrimoniales (nulidad, separación y divorcio), y aun partiendo de la consiguiente ruptura convivencial de los padres, el artículo 92 establece, como pauta general de la correspondiente decisión judicial, la asignación conjunta tanto de la titularidad como de el ejercicio de la analizada función, habida cuenta que dicho precepto tan sólo hace referencia a aquellos supuestos en que el Juez puede resolver en otro sentido. Así, el párrafo tercero previene que "se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello", y el párrafo cuarto contempla la posibilidad de que su ejercicio se atribuya total o parcialmente a uno de los cónyuges, "cuando así convenga a los hijos".

Dentro de la regulación general que de dicha institución se contiene en el Título VII del Libro I del Código Civil, el artículo 156, en su párrafo quinto , dispone que si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Pero la contradicción existente entre dicho precepto y el artículo 92 se revela más aparente que real, dado que el 156 liga el ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno solo de los progenitores a los supuestos de defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad del otro (vid párrafo cuarto), en tanto que el párrafo siguiente ya no habla, al contrario que el anterior, de ejercicio exclusivo, limitándose a establecer que, en caso de separación, la referida función se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva.

Sobre dicha base legal, en su aplicación a supuestos como el que hoy nos ocupa, de ausencia de vínculo matrimonial de los progenitores, ha de entenderse que la limitación establecida en el párrafo quinto del repetido artículo 156 deriva del lógico obstáculo que la ruptura convivencial de los cotitulares de la potestad ha de suponer en orden a la conjunción en su ejercicio; pero ello ha de quedar constreñido a las funciones ligadas a la inmediata relación personal, que exige decisiones respecto de los asuntos ordinarios a tomar por el guardador, que inclusive puede ser el progenitor que no ostenta el cuidado cotidiano del menor, en referencia a aquellos momentos en que el mismo permanece en su compañía, en cumplimiento del régimen de visitas. Pero ello no ha de constituir impedimento ni excepción alguna a la necesaria concurrencia de ambos cotitulares respecto de aquellas decisiones que excedan del antedicho marco de problemas puntuales y ordinarios, para proyectarse sobre cuestiones de trascendencia en orden al cuidado, desarrollo y formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, cuales pueden ser la elección del tipo de educación escolar que el mismo ha de recibir, el sometimiento a tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas, u otras de significado análogo.

Y así lo han acabado por asumir ambos litigantes, pues frente al pronunciamiento contenido en la Sentencia de instancia, que atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los comunes descendientes, han mostrado ante la Sala su conformidad con la asignación conjunta de dicho cometido, lo que, por revelarse acorde al interés prioritario de los menores y con los matices antedichos, ha de ser así sancionado en el presente momento procesal.

TERCERO.- En lo que afecta al recíproco derecho que a los hijos y al progenitor no custodio corresponde para relacionarse entre sí, a tenor de lo prevenido en los artículos 94 y 160 del Código Civil , el limitado régimen de visitas sancionado en la resolución apelada, si bien en el momento de su sanción podía estar justificado por la antecedente quiebra prolongada de las comunicaciones paterno-filiales, no resulta, en la actual coyuntura, adecuado a la positiva evolución de tales contactos que, conforme se infiere del informe emitido por el Punto de Encuentro Familiar en que las visitas se han venido desarrollando, exige ya, en beneficio de los hijos, un marco de mayor amplitud y flexibilidad, sin necesidad de control por parte de dicho centro.

Por ello, y dada la conformidad al respecto manifestada por ambos litigantes en el acto de la vista del recurso, procede la ampliación del régimen de visitas en los términos acordados por los mismos, según se expresará en la parte dispositiva de esta resolución.

CUARTO.- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, precepto este que, en virtud de la plena equiparación de los hijos ante la Ley que recoge el antedicho artículo 39 C.E ., es igualmente aplicable a supuestos como el presente.

Cierto es que el artículo 152 del citado Código contempla, como causa de cese o suspensión del citado deber, el supuesto en que la fortuna del obligado a dar alimentos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

Pero no son éstas las circunstancias que en el caso concurren, pues si bien la situación económica del demandado no es precisamente boyante, tampoco le aboca necesariamente a la imposibilidad de atender, en mayor o menor grado, las necesidades de los hijos contempladas, en cuanto partidas integrantes del deber alimenticio, en el artículo 142 del Código Civil . Así, durante la sustanciación del procedimiento en la instancia, quedó acreditado que el mismo, aunque se encontraba en situación de paro laboral, era beneficiario de la correspondiente prestación por desempleo, en cuantía de 585 € al mes. Manifiesta dicho litigante, al ser interrogado en el acto de la vista celebrado ante el Juzgador a quo, que cubre sus necesidades de alojamiento en una habitación en régimen de alquiler, abonando por ello la suma de 300 € mensuales, lo que intenta justificar aportando, junto con su escrito de formalización del recurso, unos recibos en los que se hace constar tal desplazamiento económico.

Pero es lo cierto que el emplazamiento del Sr. Amadeo no se llevó a efecto en el inmueble en el que dice residir, sino en el indicado en el escrito rector del procedimiento que, según afirma la parte apelada, constituye el domicilio de la madre de aquél. De igual modo, la citación para el acto de la vista se remite a esta última dirección, apareciendo firmado por don Amadeo el correspondiente acuse de recibo de la comunicación postal , y ello en fecha 5 de mayo de 2010, esto es en un momento en el que, según los recibos aportados con el escrito de interposición del recurso, aquél teóricamente residía en otro domicilio, y en régimen de alquiler.

La citada prestación de desempleo ha agotado su vigencia en fecha 22 de junio del corriente año, lo que no excluye, en consideración a los hijos comunes, la inmediata percepción del subsidio por tal concepto, como así lo reconoce don Amadeo en la vista celebrada ante la Sala, en la que igualmente expone que realiza trabajos en situación de economía sumergida en el sector hostelero. Aporta el mismo, en dicho acto procesal, un contrato de arrendamiento de la vivienda que actualmente dice ocupar, en la que se refleja un canon arrendaticio de 525 € al mes, si bien añade que el mismo es sufragado por su actual compañera.

Por lo expuesto, y aunque la inicial situación procesal de rebeldía del hoy apelante no implicaba, al contrario de lo que late en la Sentencia de instancia, la conformidad con las pretensiones deducidas de contrario (vid artículo 496-2 L.E.C .), tampoco concurren en el caso condicionantes fácticos que determinen la exoneración temporal de la obligación debatida.

Ello sentado, y partiendo de unos recursos económicos de dicho litigante superiores a los acreditados documentalmente, sin que podamos tener por justificados los esgrimidos gastos de alojamiento, consideramos que la suma de 150 € por hijo y mes encuentra un acomodo más correcto que la fijada por el Órgano a quo en los parámetros al efecto recogidos en los artículos 93 y 146 del Código Civil . Y en tal sentido se acoge, parcialmente, el motivo impugnatorio al efecto articulado por dicho litigante quien, conforme a lo acordado en la instancia, deberá igualmente asumir el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos.

QUINTO.- Sin perjuicio de las obligaciones que, como copropietario de la vivienda familiar, incumben a don Amadeo en orden a las cargas del inmueble, de conformidad con las previsiones al efecto contenidas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , ha de recordarse que el cauce procesal por el que discurre la presente contienda litigiosa tiene limitado su ámbito de debate, y consiguiente decisión judicial, a las medidas sobre custodia de hijos menores y alimentos a favor de los mismos, según previenen los artículos 748-4º y 770-6ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cierto es que tal ineludible acotamiento legal no excluye, en dicho marco procesal, la posible regulación judicial de otras medidas íntimamente vinculadas a las antedichas, tales como la regulación del ejercicio de la patria potestad, régimen de visitas, y uso del domicilio familiar en favor de la prole, partida esta última integrante de la obligación alimenticia, según se infiere de las previsiones al efecto contenidas en el artículo 142 del Código Civil . Pero ello no habilita, en modo alguno, la plena asimilación, como hubiera sido de desear, a los procedimientos matrimoniales, quedando, en consecuencia, excluida la regulación de las relaciones económicas afectantes directamente a los litigantes.

Por ello, y sin perjuicio de las acciones que, al respecto, puedan corresponder a la actora, no procede, en el presente marco procesal, realizar pronunciamiento alguno sobre el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda de titularidad común, lo que determina la revocación de la medida al respecto contenida en la Sentencia apelada.

SEXTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Amadeo contra la Sentencia dictada, en fecha 13 de julio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, en procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido, bajo el nº 118/2010 , entre dicho litigante y doña Celia , debemos acordar y acordamos, en relación con los hijos comunes, la adopción de las siguientes medidas, que sustituirán, en lo necesario, a las acordadas en dicha resolución:

-La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, que deberán consultarse cuantas decisiones de trascendencia afecten a la prole, resolviendo el Juzgado en caso de discrepancia no superada al respecto.

-Don Amadeo podrá visitar y tener en su compañía a los hijos en la forma y tiempo que libremente convenga, en cada caso y momento, con el otro progenitor y, en su defecto, en sábados y domingos de fines de semana alternos, de 12 a 20 horas, sin intervención del Punto de Encuentro Familiar. Transcurridos seis meses desde la presente resolución, y a la vista de la evolución de las relaciones paterno-filiales, podrá, en fase de ejecución de sentencia, ampliarse dicho régimen, hasta llegar a un deseable sistema normalizado de estancias de los menores en el entorno paterno.

-El Sr. Amadeo , además de sufragar por mitad los gastos extraordinarios de los hijos, en los términos sancionados por el Órgano a quo, contribuirá a sus alimentos con la suma de 150 € al mes por cada uno de ellos, que hará efectiva, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Dicho pronunciamiento sustituye en todos sus aspectos, incluido el temporal, al recogido en la Sentencia apelada.

La primera actualización se llevará a efecto en el mes de agosto del corriente año.

No ha lugar, en el presente cauce procesal, a realizar pronunciamiento alguno sobre el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, por lo que queda sin efectividad la medida al respecto sancionada en la resolución apelada.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe