Sentencia Civil Nº 511/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 436/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00511/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 436/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinticinco de octubre del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 140/06 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Uno de Caravaca de la Cruz (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Daniela , sucesivamente representada por las Procuradoras Sras. Arias López (ante el Juzgado) y Costa Martínez (ante la Audiencia) y defendida por la Letrada Sra. Sánchez García, y como demandados:

- D. Leon , ahora también apelante, representado por la Procuradora Sra. Meroño Sabater y defendido por el Letrado Sr. López García.

- D. Saturnino y D. Luis Enrique , ahora apelados, representados inicialmente por la Procuradora Sra. Montiel Moreno y luego por el Sr. Jiménez Ruiz y defendidos por el Letrado Sr. Rigabert Montiel.

- D. Borja , allanado a la demanda inicial.

- D. Fabio , declarado en rebeldía.

- Dª. Aida , ahora apelante, representada por la Procuradora Sra. Parra Gómez y defendida por el Letrado Sr. Castillo Contreras.

- D. Luis , ahora apelado, representado por la Procuradora Sra. Martínez Gil y defendido por el Letrado Sr. Picón Giménez.

- La Comunidad de Herederos de D. Victorino , declarada en rebeldía, y

- Dª. Maite , ahora apelada, sucesivamente representada por las Procuradoras Sras. Martínez Gil (ante el Juzgado) y Guasp Llamas (ante la Audiencia) y defendida por la Letrada Sra. Velasco Moreno.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 12 de junio de 2009 dictó auto por el que tenía a la actora por desistida del procedimiento respecto de D. Luis , con costas a quien desiste.

Posteriormente, el 22 de septiembre de 2009 dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Arias López, en nombre y representación de Dña. Daniela , debo declarar que la finca de la actora Sra. Daniela se encuentra enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, por lo que es procedente constituir servidumbre de paso, con una anchura de cuatro metros, por la finca propiedad del demandado D. Leon , que se corresponde con la parcela NUM000 del polígono NUM001 , previa indemnización al codemandado de 1.658Ž00 euros. En cuanto a las costas, estése a los dispuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución".

Tras escrito de la actora, se dicta auto de fecha 29 de octubre de 2009 aclarando la sentencia, en su fallo, en los siguientes términos: "...que es procedente constituir servidumbre de paso, con una anchura de cuatro metros, por la finca propiedad del demandado D. Leon y por la finca propiedad de Dña. Aida , que se corresponden respectivamente con las parcelas NUM000 y NUM002 del Polígono NUM001 , previa indemnización de 1658 euros para D. Leon y con la indemnización que se fijará en ejecución de sentencia a favor de Dña. Aida ". En cuanto a las costas, la sentencia se remite al fundamento de derecho quinto, que ahora aclara en el siguiente sentido: "procede la condena del codemandado D. Leon , Dña. Aida y de los codemandados declarados rebeldes en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra el auto sobre el desistimiento interpuso recurso de apelación la Sra. Daniela , oponiéndose al mismo el Sr. Luis .

Contra la sentencia, en tiempo y forma, prepararon e interpusieron recursos de apelación D. Leon , Dª. Aida y Dª. Daniela solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las restantes partes, quienes presentaron escritos oponiéndose a los otros recursos, aprovechando la actora su oposición al recurso planteado por Dª. Nuria para impugnar de nuevo la sentencia en otro particular.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 436/11 de Rollo. Tras personarse las partes (salvo los apelados D. Saturnino y D. Luis Enrique ), por providencia del día 7 de septiembre de 2011 se señaló el de 20 de octubre de 2011 para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Daniela plantea demanda para constitución de una servidumbre legal de paso permanente, dirigida contra los propietarios de las fincas de dos de los posibles trazados que considera como más viables.

Posteriormente, a la vista de las contestaciones de los demandados y a que el Juzgado aprecia la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, hasta en tres ocasiones procede a ampliar la demanda contra otros colindantes y posibles afectados. En el transcurso del procedimiento desiste contra uno de los demandados (D. Luis ), al no ser propietario de la finca por la que podría pasar el camino, dictándose auto por el Juzgado teniendo por desistida la demanda contra dicho demandado, con imposición de costas a la parte que desiste.

Contra ese pronunciamiento sobre costas recurre en apelación la actora inicial, oponiéndose el demandado frente al que se ha desistido.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que, tras rechazar las excepciones procesales planteadas (defecto en el modo de proponer la demanda e inadecuada acumulación de acciones), se estima la demanda por concurrir los presupuestos para la constitución de la servidumbre (finca enclavada entre otras y necesidad del paso) y, de las cuatro opciones posibles, determina que la menos gravosa es la designada como número 2 del informe pericial de la actora, a través de la finca del Sr. Leon , siendo también la que implica menor distancia. Señala como indemnización a su favor la de 1.658 €.

Por auto de aclaración se precisó que también el camino pasaría por la finca de la Sra. Nuria y que su indemnización se fijaría en ejecución de sentencia. Igualmente se precisó que las costas se imponían a los dos demandados vencidos y a los declarados en rebeldía.

Contra la citada sentencia se interpusieron varios recursos de apelación.

Así, D. Leon la impugnó invocando infracción de derecho (art. 564 CC ) y error en la valoración de las pruebas, pues la finca de la actora no está enclavada entre otras, ya que tiene salida a camino público y su actual configuración es suficiente para el cultivo agrícola propio de la finca, por lo que no debe fijarse otra servidumbre de paso para uso urbanístico y de una anchura innecesaria. Además, el trazado admitido por la sentencia se hace atendiendo a que es el menos gravoso para la actora, cuando debería atenderse al menor gravamen del predio sirviente. Con carácter subsidiario discrepa de la indemnización fijada, que considera insuficiente, y de la condena en costas. Por todo ello solicita la revocación de la sentencia y el dictado de otra que desestime la demanda, con costas a la actora. A este recurso se opuso la actora.

También recurre la otra condenada, la Sra. Nuria , que denuncia infracción del art. 215 LEC , pues el auto aclaratorio excede los límites permitidos para la rectificación de sentencias y no se le dio a ella el preceptivo traslado. En cuanto al fondo, denuncia infracción del art. 564 CC , pues la finca ya tiene salida a camino público con un paso de 2Ž10 metros de anchura, suficiente para el uso agrícola de la finca. También se ha infringido el artículo 565 CC porque el paso establecido no es el menos perjudicial para los predios sirvientes. Con carácter subsidiario discrepa de la decisión de dejar para ejecución de sentencia el importe de la indemnización que le correspondería, pues debería haberse atendido al importe reflejado en el informe pericial por ella aportado. Finalmente muestra su disconformidad con la condena en costas. A este recurso se opuso la actora, que en dicho momento impugnó también la sentencia, en la parte del auto aclaratorio que deja para ejecución de sentencia la fijación de la indemnización a favor de la Sra. Nuria , pues ya viene contemplada en la concedida al otro demandado.

Por último recurre la sentencia la actora, Sra. Daniela , por discrepar de los pronunciamientos en los que se le condena al pago de algunas costas, pues pese a afirmar que la demanda se ha estimado parcialmente, la estimación ha sido total, al aceptarse una de las peticiones alternativas; además, ha sido el propio Juzgado el que la ha obligado a demandar a todos los posibles afectados, apreciando indebidamente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que se ha de dejar sin efecto su condena al pago de costas. A este recurso se han opuesto los demandados Srs. Leon , Nuria , Saturnino y Luis Enrique .

A los tres recursos referidos se ha opuesto la demandada Sra. Maite .

SEGUNDO.- Recurso de apelación contra el AUTO de 12 de junio de 2009 interpuesto por Dª. Daniela

El auto de fecha 12 de junio de 2009 tiene a la actora por desistida del procedimiento contra D. Luis , y a aquélla le impone las costas ocasionadas a ese demandado hasta dicho momento.

Dª. Daniela recurre en apelación el pronunciamiento por el que se le condena al pago de las costas procesales porque ella no demandó inicialmente a todos los colindantes, sino sólo a los afectados por alguno de los dos trazados de camino que consideraba viables, siendo la decisión del Juzgado, al apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, la que le obligó a demandar a todos los colindantes, entre ellos a D. Luis y a su esposa, a quienes consideraba dueños de la finca afectada por habérselo hecho creer así dicho demandado en numerosas conversaciones y porque en el catastro aparecía la finca como de titular desconocido. Cuando D. Luis contestó a la demanda, esgrimió falta de legitimación pasiva, al no ser titular de la finca, que resultó estar inscrita a nombre exclusivamente de su esposa.

Junto a lo anterior, sostiene que la resolución recurrida menciona normas que no están en vigor o no son de aplicación a este supuesto y que el art. 20 LEC , para poder condenar en costa al que se desiste, le obliga al demandado a oponerse al desistimiento, no siendo suficiente decir que no se opone y pedir que se condene en costas a la otra parte. Invoca jurisprudencia en tal sentido.

El apelado se opone al recurso y sostiene que la norma aplicable es el art. 396.1 LEC , que no es cierto que él le dijera que era dueño y que el Juez obligó a la actora a demandar a los propietarios de fincas colindantes y en el Registro de la Propiedad constaba quién era el titular de esa finca, por lo que el actor debió ser diligente y comprobarlo antes de plantear su demanda. Además, cuando se le dio traslado del escrito desistiendo contra él, alegó que no se oponía pero pidiendo la condena en costas de la actora, y entiende que esta solución beneficia a quien desiste, al no devengarse más costas si se pone fin al proceso en ese momento. Finalmente refiere resoluciones judiciales en el sentido que ha acordado el auto que se impugna.

En primer lugar hay que señalar que el auto impugnado hace referencia a los arts. 409, 410, 1726 y 1727 LEC y al art. 42 del RD de 21 de noviembre de 1952 (que regulaba el procedimiento de cognición), y tiene razón la apelante cuando indica que tales normas no están vigentes, pues los artículos que se mencionan son de la LEC de 1881 que, como el RD citado, quedaron derogados por la vigente LEC de 2000.

Por ello la normativa a tener en cuenta son los arts. 20 y 396 de la actual LEC . El artículo 396 de la LEC regula la "condena en costas cuando el proceso termine por desistimiento", y al respecto establece:

"1. Si el proceso termina por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas.

2. Si el desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes".

La norma contempla dos supuestos, el del desistimiento en los casos en que el demandado no tiene que prestar su consentimiento y aquél en el que sí debe hacerlo y lo consiente. Es el artículo 20.2 de la LEC el que establece cuándo el demandado debe prestar el consentimiento y cuándo no. De conformidad con el mismo no será preciso cuando el demandado todavía no haya sido emplazado o esté en rebeldía; en tales casos se imponen las costas al actor (art. 396.1 ). Si ya está emplazado y se persona, debe dársele traslado, y si no se opone expresa o tácitamente (dejando pasar el plazo conferido para ello), procede el sobreseimiento de la causa, sin imponerle las costas (art. 396.2 ), en tanto que, si se opone, "el juez resolverá lo que estime oportuno" (art. 20.3 , último párrafo), decidiendo si debe continuar o no el procedimiento. Si continúa, el pronunciamiento sobre costas se hará en la sentencia, según las normas generales, pero si decide poner fin ya al proceso, no está previsto cuál ha de ser el pronunciamiento sobre costas, por lo que entonces se han de aplicar las normas generales, las del art. 394 .

Lo que es objeto de discusión y de resoluciones contradictorias es si la aceptación de desistimiento con petición de condena en costas a quien desiste es un supuesto de consentimiento o de no consentimiento al desistimiento del actor, pues en tal comportamiento se dan ambas contenidos (se consiente el fin del procedimiento anticipado, pero no se acepta que no haya condena en costas).

Es cierto que la jurisprudencia sobre dichos preceptos no es pacífica, en el caso de que el demandado a quien se comunique el desistimiento conteste diciendo que no se opone, pero pide la condena en costas de quien desiste. En esta misma Sección ha habido resoluciones contradictorias, así en el sentido de admitir la condena en costas los autos de 22 de enero y 24 de septiembre de 2009, y en el contrario la sentencia de 9 de octubre de 2007 y el auto de 14 de abril de 2011.

En aras de dar seguridad jurídica al justiciable y, en tanto, no exista un pronunciamiento unificador de doctrina por el Tribunal Supremo, esta Sala atiende al criterio más seguido por las resoluciones de las Audiencias Provinciales (así entre las más recientes las sentencias de las AA PP de Madrid, Sec. 10ª, de 9-1-2009 , Almería, Sec. 3ª, de 13-11-2009 , Valencia, Sec. 7ª, de 15-12-2009 y Ciudad Real, Sec. 2ª, de 17-1-2011 , sin olvidar que en sentido contrario aparecen los autos de las AA PP de Barcelona, Sec. 15ª, de 8-7-2009 y Cádiz, Sec. 8ª, de 17-9-2009). Estiman aquellas resoluciones que la oposición referida en el artículo 396 ha de ser al desistimiento, y que no la supone la mera aceptación del mismo con petición de condena en costas (como por otro caso acordaron los Magistrados de las Secciones Civiles de la A. P. de Madrid, en fecha 28 de septiembre de 2006). Por todo ello, en el presente caso se ha de revocar el auto que tiene por desistida la demanda respecto de D. Luis , aunque sólo en cuanto al pronunciamiento que condena en costas a la actora, que se deja sin efecto.

TERCERO.- Recursos de apelación contra la SENTENCIA

En primer lugar se van a ver los recursos interpuestos por D. Leon y Dª. Aida , por pretenderse en ellos la revocación íntegra de la demanda, pues, de ser estimados, no se puede entrar en el estudio del recurso de la actora, que parte de la estimación de su demanda. Se examinan conjuntamente ambos recursos porque sus motivos de oposición son muy similares y permiten un tratamiento unitario.

Así ambos recurrentes sostienen que no procede la constitución legal de servidumbre de paso permanente porque la finca de la demandada no está enclavada entre otras, sino que tiene acceso propio, consistente en la senda o vereda que ha venido siendo utilizada desde siempre a través de las parcelas catastrales NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 (del Polígono NUM001 ), desde la carretera de Las Fuentes del Marqués. No concurre el requisito del art. 564 CC , esto es, que la finca esté encalvada entre otras ajenas y sin salida a camino público.

La sentencia de primera instancia acepta que "la finca tan solo dispone de un paso de herradura, es decir, de una senda que cuenta con unos ochenta centímetros", pero considera que el citado paso es insuficiente para las necesidades de la finca (cultivo de olivos y una vivienda de reciente construcción), y concluye que para apreciar si se cumple el requisito de la necesidad del paso hay que tener en cuenta no sólo que haya carencia absoluta de salida a camino público, sino que "también se da cuando la existente resulta insuficiente", entendiendo que este es el caso que concurre en este procedimiento, por lo que accede a constituir una servidumbre de paso por un lugar diferente (es demasiado costoso ampliar la senda ya existente), con un camino de 4 metros de ancho.

Ahora bien, los apelantes han puesto de manifiesto que la finca de la actora, de 1.999 m2 de superficie, tan sólo tiene plantados 22 olivos, y que el acceso existente realmente es de unos 2 metros de ancho, no de 80 cm que dice la sentencia, como resulta del propio informe pericial de la actora, que repetidamente habla de 1Ž80 metros de anchura, y del informe más completo aportado por la Sra. Aida , en el que consta que en la parte más estrecha, la que está limitada por construcciones, varía entre 2Ž05 y 2Ž21 metros de ancho (folio 323). Dicho acceso es el que ha existido siempre y se ha venido usando, demostrándose suficiente para el cultivo de los pocos árboles que hay en la pequeña finca, que no precisan de grandes cantidades de material o maquinaria pesada, como resulta evidente por su extensión y clase de cultivo. Ha sido la reciente construcción de una vivienda por la actora en esa parcela la que ha motivado la necesidad de un acceso más amplio, que permita el paso de vehículos, y se ha acreditado en las actuaciones que no había previamente un almacén, como se afirmaba en la demanda, y ello según resulta de la fotografía aérea del año 2002 (folio 152), aparte de que tal construcción se ha realizado con infracción de normas urbanísticas, ya que no consta con la preceptiva licencia municipal (folio 258).

Además, la zona está afectada por el nuevo Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Caravaca de la Cruz (folios 191 a 200), y es dentro del mismo, cuando tenga su correspondiente desarrollo, donde se han de fijar los viales y accesos a las diferentes parcelas que resulten. En todo caso, lo que es evidente por el hecho de haber construido su propietaria una casa en su propiedad, es que no estamos ante una finca rústica, destinada al cultivo agrícola, sino ante un suelo urbano que tiene su propia normativa.

Junto a lo anterior, como viene estableciendo reiterada jurisprudencia, por todas la sentencia de la Sala 1ª del TS de 11 de marzo de 2003 , "el gravamen en que la servidumbre consiste no puede alterarse por veleidades, capricho o conveniencia del dueño del predio dominante, pues como limitación del dominio que es debe interpretarse restrictivamente." En el presente caso, ha sido el cambio de destino de la finca, que de explotación agrícola pasa a residencial, el que ha motivado la necesidad de una vía de paso de vehículos que antes no se tenía, y al ser una actuación unilateral de la propietaria del pretendido predio dominante, responder a su exclusivo interés y ser un acto no legítimo, por no estar respaldado por la normativa urbanística, ha de rechazarse que tenga derecho a la constitución de la servidumbre porque no se cumplen los requisitos del art. 564 CC (no hay necesidad del paso interesado ya que el existente es suficiente para atender las necesidades agrícolas propias de la finca).

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la AP de Teruel de 22 de marzo de 2007 que contempla un supuesto muy similar al ahora examinado, donde se deniega la constitución de la servidumbre pretendida para poder acceder a una finca en la que el propietario pretendía construir una vivienda, lo que infringía las normas urbanísticas, tratándose de un predio de escasa superficie y con un acceso ya existente, y en tal sentido afirma: "tratándose de predio rústico, no puede tenerse en consideración a los efectos que nos ocupan un aprovechamiento que no sea inherente a dicha condición; no puede ampararse en el art. 564 CC ", para añadir más adelante: "No puede admitirse tampoco la existencia de "necesidad" para pasar a la finca por el "destino residencial" que, según el escrito de demanda, tiene la parcela a cuyo favor se pretende la servidumbre por cuanto se trata de una utilidad que no se corresponde con la naturaleza rústica del predio cuya finalidad es únicamente agrícola. Y es lo cierto que no se ha probado en autos que para trabajar su tierra los demandantes precisen un paso mayor que el de herradura, lo cual, además, resulta en principio obvio por la escasa superficie de la tierra".

En consecuencia, se ha de desestimar la demanda planteada por la Sra. Daniela , lo que hace innecesario pronunciarse sobre el recurso por ella planteado, así como la impugnación realizada con motivo del recurso de la Sra. Nuria .

La estimación de los recursos que ahora se examinan determina que las costas de la primera instancia se han de imponer a la actora, tal y como resulta de lo establecido en el artículo 394 LEC , salvo a los demandados que han venido al proceso por la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, supuesto en el que concurren serias dudas de derecho (art. 394. 1 LEC ), ya que su convocatoria a juicio le vino impuesta por el Juzgado pese a que la actora consideró que no era procedente, con acertado criterio, pues la propia sentencia de primera instancia entiende que las opciones 3 y 4 no son viables, por las graves dificultades que entrañan.

CUARTO.- De las costas de los recursos

Al estimarse el recurso de apelación planteado por la Sra. Daniela respecto del auto de 12 de junio de 2009 , no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas con dicho recurso (art. 398.2 LEC ).

Igual ocurre respecto de los recursos planteados por D. Leon y Dª. Aida .

En cuanto al recurso de apelación contra la sentencia sostenido por Dª. Daniela , al desestimarse el mismo, las costas ocasionadas con él se han de imponer a la apelante (art. 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

I.- Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Costa Martínez, en nombre y representación de Dª. Daniela , contra el auto dictado el 12 de junio de 2009 en el juicio ordinario 140/06 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Caravaca de la Cruz , y desestimando la oposición al recurso sostenida por D. Luis , ante esta Audiencia representado por la Procuradora Sra. Guasp Llamas, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicho auto, dejando sin efecto la condena en costas que contiene, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

II. Que desestimando el recurso de apelación planteado por la Procuradora Sra. Costa Martínez, en nombre y representación de Dª. Daniela , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario 140/06 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Caravaca de la Cruz, y estimando los recursos contra dicha resolución interpuestos por las Procuradoras Sras. Parra Gómez y Meroño Sabater, respectivamente en nombre y representación de Dª. Aida y D. Leon , y desestimando la oposición a estos recursos sostenidas por Dª. Daniela , con la representación antes señalada, y por Dª. Maite , representada por la Procuradora Sra. Guasp Llamas, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia y en su lugar desestimar la demanda planteada por Dª. Daniela , a quien se imponen las costas de la primera instancia ocasionadas, salvo las devengadas por los demandados que fueron llamados a juicio a raíz de la apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta segunda instancia por los recursos que se estiman e imponiendo a la Sra. Daniela las costas causadas en la segunda instancia por su recurso de apelación que se desestima.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.