Sentencia Civil Nº 511/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 359/2011 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 359/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 349/2009

S E N T E N C I A Nº 511/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 349/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de D. Leonardo , representado por el procurador D. JOSE LUIS AGUADO BAÑOS y dirigido por la letrada Dª. MONTSERRAT CAVERO ESCUDERO, contra Dª. Angustia , representada por el procurador D. JOAQUIM SANS BASCU y dirigida por la letrada Dª. M. SERRANO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda principal instada por el Procurador D. Jose Luis Aguado Baños en nombre y representación de D. Leonardo contra Dª Angustia representada por el Procurador D. Joaquin Sans Bascu y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador D. Joaquín Sans Bascu en nombre y presentación de Dª Angustia contra D. Leonardo , debo de acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

- En concepto de pensión de alimentos la cantidad de 250 euros mensuales, dicha cantidad deberá hacerse efectiva en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la Sra Angustia por el Sr. Leonardo a favor del hijo menor de edad, por meses anticipados, los cinco días primeros de cada mes y será revalorizada conforme a las variaciones que experimente anualmente el IPC.

Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad ambos progenitores, gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, los demás gastos extraordinarios deberan ser abonados al 50% cada progenitor previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial.

-En concepto de pensión alimenticia a favor de la Sra Angustia , el Sr. Leonardo abonará la cantidad de 150 euros mensuales y con límite temporal de un año, que se contará a partir de la notificación de esta resolución, y deberá hacerse efectiva por el Sr. Leonardo en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la Sra Angustia , por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revalorizada conforme a las variaciones que experimente anualmente el IPC.

- Se acuerda mantener el régimen de visitas acordado en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 18ª en fecha en fecha 30 de octubre de dos mil ocho ) sin pernoctas tanto en la visitas ordinarias de fines de semana alternos como en las vacacionales escolares (Navidad, Semana Santa y Verano), debiendo de pernoctar el menor siempre en el domicilio materno. Sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procediminento de modificación de medidas, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es objeto de recurso por ambos litigantes y de impugnación por el Ministerio Fiscal. El demandante, Sr. Leonardo combate en primer lugar la estimación parcial de la demanda reconvencional y la supresión de las pernoctas en el desarrollo del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio y en concreto en la sentencia de la Sección 18 de esta Audiencia de fecha 30 de octubre de 2008 , en segundo lugar discrepa de la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 150 euros mensuales a favor de la Sra. Angustia y con límite temporal de un año. Y por útimo estima excesiva la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada, En el suplico de su escrito de recurso interesa se mantengan las pernoctas, se suprima la pensión periódica de los artículos 13 y 14 de la LUEP o subsidiariamente se fije una cantidad en proporción a las posibilidades del Sr. Leonardo y se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 150 euros mensuales. La demandada mediante su recurso combate la reducción de la pensión de alimentos y de la pensión periódica acordada en la sentencia dictada en sede de procedimiento de guarda y custodia, interesando el íntegro mantenimiento de ambas medidas. El Ministerio Fiscal impugna la sentencia dictada e interesa el mantenimiento de la pensión de alimentos en la cuantía fijada en la sentencia anterior. Ambas partes se oponen a los respectivos recursos.

SEGUNDO.- La sentencia cuya modificación se ha procurado mediante el presente procedimiento atribuye la guarda del hijo común menor de edad a la madre y establece un régimen de visitas paternofilial ordinario dejando constancia del interés del padre por su hijo y de la buena relación y cercanía con este. La reducción del régimen de visitas, interesada por la Sra. Angustia en su demanda y concretada en la supresión de la pernocta en periodo lectivo y vacacional, acordada en la sentencia apelada, viene fundada en el resultado de la prueba toxicológica obrante en autos y efectuada por la Clínica Médico Forense en fecha 12 de agosto de 2010. En ella se concluye que el Sr. Leonardo ha consumido cocaína dentro del periodo comprendido en los dos meses anteriores a la toma de muestra (23 de junio de 2010), que dichos consumos son compatibles con consumos de intensidades moderadas y que en parte se han realizado de forma conjunta con bebidas alcohólicas.

Sin embargo consta acreditado en autos mediante informe de fecha 27 de septiembre de 2011 emitido por psiquiatra del CSM Eduardo que el Sr. Leonardo está en seguimiento por el citado servicio desde julio de 2009, por sintomatologia depresiva siendo tratado y diagnosticado de trastorno adaptativo. Que no se constata sintomatología compatible con trastorno mental categorizable dentro del eje I/II ni precisa tratamiento psicofarmacológico por lo que se prevé el alta en un año con derivación a los servicios de atención primaria. En informe de 4 de noviembre de 2011 se constata la misma situación y ese buen pronóstico. Tambien se consigna el resultado de la realización de pruebas analíticas de orina siendo los tóxicos en orina (cocaína y cannabinoides y opiáceos) negativos.

Tampoco hay constancia en autos de que durante el desarrollo del régimen de visitas se hayan producido incidencias o incumplimientos por parte del Sr. Leonardo , desatendiendo al hijo común.

Lo expuesto permite afirmar que en este momento no consta acreditada ninguna adicción que pueda alterar gravemente su comportamiento y que pueda repercutir en la salud y bienestar del hijo común menor de edad. El referido informe subraya que el padre no tiene alteradas las facultades de volición y tiene capacidad tanto afectiva como cognitiva para discernir sobre la naturaleza de sus actos por lo que está plenamente capacitado para el cuidado del menor. Lo expresado lleva a este tribunal a estimar el recurso y en consecuencia a mantener la pernocta inicialmente establecida declarando la vigencia del régimen establecido en la sentencia dictada por la Sección 18 de esta AP y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 135 del Código de Familia de Catalunya aplicable por razones de vigencia temporal. Debe precisarse a fin de evitar problemas en su ejecución que en el desarrollo del régimen de visitas, sea en periodo lectivo como vacacional, el menor deberá ser reintegrado por el padre en el domicilio materno.

TERCERO.- La segunda cuestión que debe ser abordada es la relativa a la pensión de alimentos en favor del hijo común menor de edad. La Sra. Angustia y el Ministerio Fiscal pretenden se mantenga en la cuantía de 500 euros mensuales fijada en la sentencia anterior con sus correspondientes actualizaciones y el Sr. Leonardo se rebaje a 150 euros mensuales. La sentencia de fecha 9 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia, posteriormente confirmada en este extremo por la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de fecha 30 de octubre de 2008 , la estableció en cuantía de 500 euros mensuales partiendo de que el Sr. Leonardo percibía 900 euros mensuales por la pensión de invalidez y que ingresaba por su trabajo como revisor de gas unas cantidades variables que oscilaban entre los 2.000 y los 3.000 euros.

La sentencia aquí apelada estima acreditada una modificacion sustancial de las circunstancias concretada en un empeoramiento de la situación económica del Sr. Leonardo . Tiene por acreditado que en la actualidad está en desempleo y que percibe 800 euros de pensión mensuales.

Una renovada valoración de la prueba pone de manifiesto que el Sr. Leonardo se dió de alta en el régimen especial de trabajadores autonómos en el año 2004, constando la baja en enero de 2008, pendiente de recurso la sentencia de divorcio. La certificación de vida laboral indica que ha trabajado desde noviembre hasta febrero de 2009 en la empresa LONIX INVEST SL con una retribución mensual promediada de unos 1.150 euros mensuales, que adicionados a los 960 euros de la pensión de invalidez suman unos 2.000 euros mensuales. El Sr. Leonardo sostiene que la escasez de trabajo provocó que dejara aquella empresa. Al respecto consta en autos certificación de la citada mercantil remitida en febrero de 2009 al juzgado de la ejecución por impago de pensiones, acreditativa de que el Sr. Leonardo dejó de trabajar el 23 de febrero de 2009, sin mayor precisión, constando en la TGSS, como causa la baja voluntaria del trabajador (folio 290). En fecha 2 de diciembre de 2010 suscribió contrato de duración determinada, a tiempo completo, con FOISA, una empresa de fontaneria, como instalador, cuya retribución mensual no ha sido acreditada, empresa que en la actualidad ha presentado concurso de acreedores. De otra parte resulta de las propias manifestaciones del Sr. Leonardo efectuadas en su escrito de demanda y de la sentencia dictada en el anterior procedimiento de guarda y custodia que inicialmente residía en una vivienda arrendada cuyo alquiler mensual ascendía a unos 700 euros y posteriormente adquirió una vivienda y concertó un préstamo hipotecario en fecha 29 de octubre de 2007 cuya cuota inicial ascendía a 1.200 euros, aunque posteriormente fue renegociada a la baja, lo que consta documentado operándose la novación con efectos desde marzo de 2009, siendo la cuota desde esa fecha de 814 euros mensuales, equivalente al arriendo (folio 195). Estos datos, unidos al hecho de haber vendido una plaza de parking, poseer coche y moto y seguir residiendo en la vivienda de propiedad, no resultan compatibles con la extrema precariedad económica que esgrime el recurrente, tampoco con la necesidad de recibir ayuda de sus familiares para su propia subsistencia y ponen de relevancia una actividad laboral continuada y una capacidad económica superior a la declarada. De otra parte los gastos ordinarios del hijo común menor de edad, nacido en el año 2003 y que en la actualidad tiene casi 11 años, consistentes en cuota del colegio, comedor, seguro médico, alimentación, vestido, higiene y transporte, integrantes del concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia se mantienen e incluso se advierte que sus necesidades se han visto incrementadas debido a sus problemas de salud acreditados al rollo. En coherencia con todo lo expuesto si bien se aprecia una modificación en la situación laboral del Sr. Leonardo , ponderando su trascendencia económica efectiva, a la vista de la prueba practicada se acuerda, con estimación parcial del recurso y de la impugnación efectuadas por la Sra. Angustia y el Ministerio Fiscal, fijar la pensión de alimentos para el hijo menor de edad y desde la fecha de la presente resolución, en 350 euros mensuales, lo que comporta rechazar la reducción pretendida por el recurrente.

Asimismo la sala debe, en interés del menor, integrar la sentencia apelada en punto a los gastos extraordinarios y extraescolares que la sentencia de primera instancia no define plenamente conforme a la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidada priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

CUARTO.- Por último ambos litigantes combaten el pronunciamiento relativo a la reducción de la pensión periódica establecida en favor de la Sra. Angustia en 150 euros mensuales y por el periodo de un año. La Sra. Angustia pretende se mantenga la fijada en la sentencia anterior y el Sr. Leonardo su supresión.

La sentencia dictada por la Sección 18 de la AP de Barcelona en fecha 30 de octubre de 2008 estableció la pensión en 300 euros mensuales atendida la diferente capacidad económica allí acreditada 2000/3000 euros mensuales frente a los 400 mensuales de la Sra. Angustia y con el límite temporal de 3 años. La fundaba en el hecho de que la capacidad de la Sra. Angustia se veía reducida por la necesidad de atender y cuidar de Yerai, nacido el NUM000 de 2003 y de que al tiempo del dictado de aquella sentencia el hijo común tenía 5 años de edad, lo que limitaba la actividad laboral de la madre a media jornada. La razón de ser de la limitacion temporal se justificaba como previsión razonable de incorporación plena a un trabajo por parte de la Sra. Angustia . La Sra Angustia está percibiendo en la actualidad y desde julio de 2009, como reconoce en el acto de la vista, unos 1.000 euros mensuales como empleada doméstica y consta de alta desde octubre de 2007. Las nóminas aportadas reflejan un líquido a percibir mensual que oscila entre los 1037 y los 1067 euros y el cobro en el mes de agosto de 1719,85 euros (folios 217 y 326), esta circunstancia justifica la reducción en su cuantía que debe mantenerse así como la temporalidad porque la inicialmente fijada no fue recurrida por el Sr. Leonardo y la sentencia apelada la mantiene al fijarla en un año desde la fecha de la resolución.

QUINTO.- Estimados en parte ambos recursos, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte ambos recursos y acogiendo parcialmente la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona en sede de Modificación de Medidas nº 349/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Mantener el régimen de visitas establecido en la sentencia de fecha 30 de octubre de 2008 dictada por esta Audiencia Provincial . Debe precisarse a fin de evitar problemas en su ejecución que en el desarrollo del régimen de visitas, sea en periodo lectivo como vacacional, el menor deberá ser reintegrado por el padre en el domicilio materno.

2º.- Fijar la pensión de alimentos para el hijo menor de edad y desde la fecha de la presente resolución, en 350 euros mensuales, manteniendo la forma de pago y el criterio de actualización establecidos en la anterior resolución.

Asimismo la sala debe, integrar la sentencia apelada en punto a los gastos extraordinarios y extraescolares . Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidada priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios . Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen incolumes.

No procede efecuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.