Sentencia Civil Nº 511/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 66/2012 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigésimaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493388137007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0000948

Recurso de Apelación 66/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 512/2008

APELANTE:HISPANIA REATIL PROPERTIES S.L.

PROCURADOR D./Dña. JAIME BRIONES MENDEZ

MURIAS GRUPO EMPRESARIAL S.L.

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil trece.

La Ilma. Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 512/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Getafe a instancia de HISPANIA REATIL PROPERTIES S.L. apeladnte - demandado representado por el Procurador D. JAIME BRIONES MENDEZ y MURIAS GRUPO EMPRESARIAL S.L. apelante - demandante, representado por el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/07/2011 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 13/07/2011 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Olivares de Santiago, actuando en nombre y representación de la mercantil MURIAS GRUPO EMPRESARIAL, S.A. contra la Sociedad HISPANIA RETAIL PROPERTIES, S.L., representada por el procurador Sr. González Pomares, sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a HISPANIA RETAIL PROPERTIES S.L. a devolver a la actora la cantidad de 1.202.399'75 € más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago, todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.- Que desestimando la demanda presentada por HISPANIA RETAIL PROPERTIES S.L. contra MURIAS GRUPO EMPRESARIAL, S.L., con igual representación, debo absolver y absuelvo a MURIAS GRUPO EMPRESARIAL S.L. de todos los pedimentos contenidos en su contra, con expresa condena en costas a la demandada-actora reconvencional.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a la respectiva apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en los términos de la presente, debiendo sustituirse en lo necesario.

PRIMERO.- La entidad MURIAS GRUPO EMPRESARIAL S.L. formuló demanda frente a 'HISPANIA RETAIL PROPERTIES, S.L.'. Solicita la condena de ésta a devolverle la cantidad de 1.450.000 euros, o la que resulte en período probatorio, más los intereses correspondientes. Sustenta su pretensión en el aval constituido, en garantía de la realización de obras de subsanación y/o reparación de las deficiencias existentes en el centro comercial 'Getafe III', transmitido por la demandante a la demandada, en el contrato de 31 de octubre de 2.006. Expone que tales deficiencias, se reflejaron en un anexo del citado contrato, garantizándose también las que se pusieran de manifiesto con 'posterioridad a dicho contrato y que se reflejasen en el acta de revisión del estado constructivo del Centro, que debía realizarse antes del 29 de septiembre de 2.007. Sostiene que realizadas las reparaciones, tras diferentes comunicaciones e incidencias surgidas entre las partes, sobre su existencia y reparación, la demandada ejecutó el aval de manera improcedente y, en todo caso, excesiva, el 19 de noviembre de 2.007, negándose con posterioridad a devolver cantidad alguna de su importe, así como a justificar los supuestos defectos constructivos y aportar documentación acreditativa de ellos, a pesar de formular una propuesta formal, en la que valoraba los defectos en 1.000.000 de euros, pero sin devolver los 450.000 restantes. Efectúa un análisis pormenorizado de las deficiencias que según comunicación de 2 de octubre de 2.007, sirvieron de base a la demandada para ejecutar el aval.

La entidad demandada se opuso a dicha pretensión. Sostiene que el aval se ejecutó de manera procedente; que el mismo garantizaba no sólo las deficiencias reflejadas en el anexo del contrato, sino también las que aparecieran con posterioridad y se reflejaran el acta de 29 de septiembre de 2.007, así como las deficiencias que le fueran imputables a la MURIAS como promotora de la edificación. Niega que el importe ejecutado sea excesivo, al no caber ejecución parcial, y ascender el coste de las reparaciones llevadas a cabo por su parte, a la cantidad aproximada de 1.050,000 euros, muy cercana al importe del aval. Niega haberse mostrado renuente a justificar los supuestos defectos constructivos, ni a aportar la documentación acreditativa de los mismos. Admitiendo su obligación de acreditar la existencia e importe de los defectos, aporta un informe pericial en el que se describen y analizan todos los descritos en la carta de 2 de octubre de 2.007, valorándolos en 1.075.466,56 euros, por lo que, en todo caso, la cantidad pendiente de devolución ascendería a 374.533,44 euros, que solicita sean compensados por los daños y perjuicios ocasionados y que reclama en demanda reconvencional. En la reconvención que formula, solicita se le indemnice en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios que se le han causado.

Contestada la demanda reconvencional por la entidad MURIAS, reiterando lo alegado en la demanda inicial, en el acto de la Audiencia Previa la entidad HISPANIA, precisó lo solicitado en la reconvención, en el sentido de que, al amparo de lo establecido en el artículo 219.3 de la LEC ., solicita únicamente se pronuncie la sentencia sobre la condena al pago de cantidad dejando para un pleito posterior la cuantificación de la misma.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Condenó a HISPANIA a devolver la cantidad de 1.202.399,75 euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de dicha resolución y desestimó la demanda reconvencional absolviendo a MURIAS de los pedimentos formulados en su contra, declarando que su planteamiento roza la mala fe o temeridad a efectos del artículo 394. LEC ..

Frente a dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación las dos entidades litigantes.

La entidad MURIAS impugnó el pronunciamiento por el que no se le conceden los intereses desde la interposición de la demanda, tal como se solicitó en primera instancia, invocando la aplicación del criterio del canon de razonabilidad, que ha superado al tradicional 'In illíquidis non fit mora', según reiterada jurisprudencia, de la que ofrece abundante cita.

La entidad HISPANIA articuló su recurso, reiterando lo alegado en primera instancia, considerando que la parte contraria ha actuado de mala fe, en cuanto de las periciales incorporadas en primera instancia, se constata que los defectos por ella denunciados, eran constructivos e imputables a MURIAS. Sostiene que la sentencia incurre en error al valorar la prueba aportada, efectuando un análisis personal de los diferentes defectos, en clara discordancia con lo reflejado en la sentencia apelada, respecto de cada uno de ellos, tanto en su extensión, como en su origen y valoración, de todo lo cual concluye que la cantidad total que debe imputarse al importe del aval ejecutado debe ascender a 921.422,39 euros más el IVA. Impugna igualmente la desestimación de la reconvención, en cuanto entiende se ha acreditado el incumplimiento de la parte contraria, que le han ocasionado daños y perjuicios colaterales, por lo que no cabe entender, como hace la sentencia de instancia, que ha existido temeridad o mala fe al plantear la reconvención y, en consecuencia, no procede imponerle las costas. Alega también, la existencia de hechos nuevos y solicitó se declare, respecto de la demanda inicial que la cantidad que debe abonársele a ella, es la de 921.422,39 euros; en cuanto a la reconvención, solicita se declare la existencia de daños y perjuicios cuantificados, al menos en 23.330,55 euros, que deberá ser compensado con la diferencia con el importe del aval ejecutado y se declare, la ausencia de temeridad o mala fe en el planteamiento de la reconvención.

Cada una de las partes se opuso al recurso interpuesto por la contraria. Reiteran sus respectivas alegaciones y valoración sobre los defectos diferentes defectos que analiza la sentencia.

TERCERO.- Rechazada previamente por este Tribunal, la alegación formulada por HISPANIA de existencia de hechos nuevos y solicitud de ampliación de los mismos, vistos los términos en que se articulan ambos recursos, hemos de comenzar analizando el recurso formulado por la demandada reconviniente.

Como sostienen ambas partes, la resolución del presente procedimiento radica en la prueba de las deficiencias existentes en el inmueble que ambas partes identifican como 'AMPLIACIÓN'. Admitida también de la existencia, alcance y exigibilidad de aval, ejecutado el mismo, corresponde a HISPANIA acreditar la existencia de los defectos constructivos, que los mismos son imputables a MURIAS y que el importe que se debe aplicar, por cada uno de ellos al aval ejecutado es el que legalmente procede.

Partiendo de dicho planteamiento, del comportamiento adoptado por ambas partes, antes de iniciar el presente procedimiento ni durante su sustanciación, en el que por HISPANIA, tanto en la primera como en esta segunda instancia, se admite que del importe total del aval ejecutado, por 1.450.000 euros, sólo sería imputable al mismo la cantidad de 921.422,39, no permite calificar y considerar la actitud de MURIAS como constitutiva de mala fe procesal, tal como sostiene HISPANIA en la primera de sus alegaciones del escrito de interposición de recurso. La estimación parcial de sus pretensiones, pone de manifiesto que, al menos en parte, su reclamación está justificada y que se ha visto obligada a reclamarlas judicialmente.

Antes de analizar las diferentes deficiencias constructivas, en cuya valoración probatoria centra el recurso HISPANIA, es preciso efectuar unas consideraciones generales sobre los informes periciales aportados a las actuaciones, ante la discrepancia que muestra dicha entidad sobre la valoración que hace la sentencia sobre ellos. Conforme reiteradamente señala el Tribunal Supremo (sentencia de 1 de junio de 2.011 , entre otras), la valoración de los dictámenes periciales es de libre apreciación por el Tribunal o, como indica el artículo 348 de la LEC , debe hacerse conforme a las reglas de la sana crítica; ello comporta, que frente a la valoración que efectúan las partes, debe prevalecer la del juzgador de instancia a menos que éste haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio; se extraigan en el mismo conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial y se efectúen apreciaciones arbitrarias contrarias a las reglas de la común experiencia.

Pues bien, examinados nuevamente los dos informes aportados, ambos sometidos a efectiva contradicción en el acto del juicio, no se aprecia que las conclusiones que sobre ambos obtiene la juzgadora de instancia, incurran en la arbitrariedad que le atribuye la apelante.

El hecho, reiteradamente alegado por la apelante de que el autor del informe por ella aportado fue designado de manera imparcial por el colegio Oficial correspondiente, no le otorga un plus de credibilidad, sino que debe ser analizado y valorado, bajo los criterios antes indicados, conjuntamente con el resto de la prueba. En el caso presente, la juzgadora de instancia al acoger básicamente las conclusiones y valoraciones del perito designado judicialmente, aplica de manera acertada dichos criterios de valoración y frente a ello no pueden prevalecer las alegaciones parciales e interesadas de la apelante, la cual, ya al contestar la demanda, junto a la que aportaba el informe emitido a su instancia, se refiere a cantidades aproximadas a la hora de valorar reparaciones ya realizadas, o a la existencia de sobre costos por mejoras y a la aplicación de algunos precios superiores a los tenidos en cuenta cuando adquirió el centro y si bien, señala que no se imputa el sobre costo y que se aportan varios presupuestos, todo ello viene a poner de manifiesto la falta de una prueba plena y precisa de determinados defectos y reparaciones y valoración que debe hacerse de ellos.

CUARTO.- La entidad HISPANIA, denuncia la existencia de errores de valoración de la prueba, al analizar las siguientes deficiencias constructivas

La primera y la de mayor contenido económico es la referida a la sustitución del solado en las baldosas. La valoración que hace HISPANIA de dicha partida es por importe de 387.117,60 euros, más coste de suministro eléctrico, mientras que la sentencia de primera instancia concede 3.986 euros más el IVA, en base a lo informado por el perito designado judicialmente. Este perito sostiene que la reclamación de HISPANIA es inasumible, por cuanto se sustenta, no en sustituir las baldosas deterioradas, sino que provechando la existencia de deterioros en algunas de dichas baldosas, sustituyó todo el solado y colocó otras de un precio superior a las instaladas inicialmente, comportamiento que no estaba amparado en el contrato suscrito por las partes. Compartimos dicha conclusión y por tanto, el importe establecido en la sentencia de primera instancia debe mantenerse.

Frente a ello, no pueden acogerse las alegaciones de la apelante. El comportamiento que admite haber adoptado, procediendo a cambiar todo el solado, le imponía acreditar, antes de proceder a dicha sustitución íntegra, las deficiencias existentes, superficie afectada y origen o causa concreta de las mismas, así como la valoración exacta de los defectos por los que debería responder el aval. Esa ausencia de prueba sobre hechos básicos de su pretensión, conlleva en aplicación de lo establecido en el artículo 217 de la LEC , la desestimación de dicha reclamación, en cuanto las dudas evidentes que se plantean por su reclamación, no se han disipado mediante la prueba pericial aportada con la reconvención, cuando pudo y debió haberla realizado previamente y que estaba en su disponibilidad efectuar.

Contrariamente a lo que sostiene la HISPANIA, de lo reflejado en el informe pericial aportado por ella, tampoco se acredita que la sustitución de todo el solado era necesaria, pues lo reflejado por dicho perito ( (punto 9.3 de su informe) es que la solución global se derivaría de la dificultad de encontrar piezas de la misma tonalidad y tal circunstancia no se ha acreditado, así como o tampoco se ha acreditado que los defectos de ejecución, existieran en todo el solado, y es a ella a quien corresponde acreditar de manera precisa tales hechos.. Frente a dicha actividad probatoria, el perito designado judicialmente pone de manifiesto que la sustitución total, carece de justificación y ello porque el estado de conservación de la parte del solado original que se conserva es adecuado, lo que desvirtúa la alegación de la contraria de existencia de mala ejecución generalizada y, por otro lado, señala que el uso que del mismo se hacía en determinadas zonas no era el adecuado; conclusión que se obtiene después de comprobar la existencia de deficiencias en baldosas instaladas como nuevas por la propia apelante, debido a su utilización en tareas de carga y descarga, lo que desvirtúa las conclusiones de la pericial de HISPANIA.

La conclusión que obtiene HISPANIA de que la causa de las roturas de baldosas se encuentra en la defectuosa recepción de las mismas por deficiente o escaso mortero de agarre, tampoco se pueden dar por acreditadas, en base a frases aisladas del informe del perito designado judicialmente, cuando estaba a su alcance y facilidad haber aportado un informe previo a la sustitución de las baldosas en el que se pusieran de manifiesto esos extremos. La admisión por la parte contraria de la existencia de baldosas deficientemente instaladas, lo es en términos parecidos a los que finalmente admite la sentencia apelada, sin que haya admitido en ningún momento la existencia de defectos generalizados. En consecuencia, además de no acreditar, que la reclamación por importe de 387.177,60 euros por sustitución de baldosas, se ajusta al daño efectivamente existente, tampoco se ha acreditado que todos los defectos por los que pretende reclamar sean imputables a la actuación de la ahora apelada. Las factores o cuestiones técnicas o comerciales en base a los que sostiene el perito de la demandante, la necesidad del cambio total, no justifican la obligación de la apelada de tener soportar su coste, pues tal obligación sólo se le puede imponer si se corresponde y es proporcional al incumplimiento en el que haya incurrido y dicha situación no ha quedado acreditada, pues el propio perito de la apelante remite la decisión a adoptar a la propiedad del Edificio; es decir a la apelante, en contra de lo acordado en el contrato.

Tampoco pueden acogerse las alegaciones de la apelante respecto al precio en que debe valorarse la sustitución de las baldosas. Frente a los 110,06 euros por metro cuadrado, que fija la sentencia, en base a lo informado por el perito designado judicialmente, la apelante solicita se fije en 140,26 euros por metro cuadrado, por cuanto entiende que el justiprecio establecido por dicho perito es incompleto y no puede servir de base a la reclamación, debiendo incluirse partidas, tales como nivelación del suelo o suministro y colocación de las juntas de dilatación, solicitando, en todo caso el reconocimiento de la cantidad de 355.658,00 que entiende sería la resultante de aplicar el cálculo económico que hace la parte contraria en su demanda a la reposición del 100 por 100 del suelo. El rechazo de la pretensión de sustituir todo el solado, conlleva por sí solo el de esta nueva reclamación, en cuanto para la reparación parcial no es preciso incluir las partidas solicitadas por la apelante, que además como señala la apelada no fueron incluidas en la contestación a la demanda y reconvención. El precio fijado de 110,06 euros por metro cuadrado, ha de entenderse ajustado a los precios reales de mercado, frente al de 140, 26 € por metro cuadrado que reclama HISPANIA. El perito designado judicialmente, considera este precio excesivo y falto de justificación, por lo que al admitirlo así la sentencia tal conclusión debe igualmente mantenerse. No debe olvidarse que el precio que debe repercutirse con cargo al aval, no es el que libremente decida la parte que lo ejecutó, sino el que corresponda al material instalado cuando se suscribió el contrato de compraventa.

QUINTO.- La segunda partida sobre la que discrepa HISPANIA es la referida a las goteras a través del Parking exterior. La sentencia de primera instancia, fija la cantidad que debe imputarse al aval por este concepto en 1.301,46 euros, que es el importe en que las valora el perito designado judicialmente, tras analizar también lo reflejado en el informe pericial aportado por la apelante.

Dicha conclusión entendemos es también correcta, en cuanto se parte de la existencia de tales deficiencias, pero la cantidad en que valora las mismas HISPANIA, no puede considerarse acreditada en la forma en la que venía obligada dicha entidad, pues las facturas en que las sustenta, adolecen de defectos formales y ausencia de datos objetivos que les privan de fuerza probatoria suficiente para ser tenidas en cuenta. Por tanto, se mantienen los 1.301,46 euros, en que las valora el perito designado judicialmente. Como se indica anteriormente, junto a la existencia de la deficiencia, se requiere la prueba precisa y detallada de que el importe reclamado por ello sea el que se corresponde con el perjuicio efectivamente causado, máxime si, como en el caso presente, se ha ejecutado previamente el importe íntegro del aval. La falta de determinación de alguna posible concausa en el origen de las deficiencias, a que alude la apelante, debe soportarla ella, que era quien tenía obligación de acreditarla y hacerlo en el momento procesal pertinente.

En cuanto al importe reclamado, las facturas aportadas efectivamente adolecen de las deficiencias que señala la sentencia apelada al faltar datos objetivos como mediciones, horas de trabajo, precios unitarios, etc, apreciaciones que no sólo se ponen de manifiesto por lo reflejado en el informe del perito designado judicialmente, sino también por lo manifestado por la apelante, al indicar que no desglosan suficientemente los precios, lo que por sí solo impide pueda otorgárseles la eficacia probatoria por ella pretendida.

En consecuencia, frente a los 71.283,00 que reclama la apelante, debe mantenerse la cantidad de 1.301,46, como deducible del aval por el concepto de goteras.

SEXTO.- La siguiente partida frente a la que discrepa HISPANIA, es la referida a la existencia de agua en la arqueta del foso de los ascensores y foso de escaleras. Frente a los 2.107,45 euros que reconoce la sentencia, reitera la procedencia de que se valore dicha deficiencia en 15.100 euros. Lo anteriormente indicado al analizar la partida de goteras, sobre la existencia de la deficiencia y necesidad de acreditar el importe exacto de las deficiencias y la valoración que procede hacer de las facturas aportadas, como justificación para que puedan imputarse al aval constituido, son plenamente aplicables al caso presente y determinan la desestimación del motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Impugna también la apelante la valoración que hace la sentencia de instancia respecto de las deficiencias detectadas en la red de saneamiento y que se concretan en las bombas fecales y en las arquetas de saneamiento sin enfoscar. Por todo ello, reclama se le reconozca el importe de 108.023 euros, frente a los 39.719,27 euros ( 35.618,97 , mas 4.101,30 euros) en que valora ambas partidas la sentencia apelada, acogiendo nuevamente lo informado por el perito designado judicial, en el sentido de que las bombas fecales originales tenían una potencia, caudal y altura adecuada y que el origen de los daños se encuentra en la existencia de restos sólidos; respecto de las arquetas sin enfoscar, el importe de 4.101,30 euros es el que se corresponde por la existencia de seis arquetas en tal estado. Ambas conclusiones entendemos son ajustadas a la prueba practicada y deben también mantenerse. El importe en que se cuantifica el enfoscado de las arquetas en realidad no se discute en el recurso, sino que su impugnación parece ir referida a la incidencia que dicho estado tuvo, en que se quemaran las bombas fecales.

Por lo que se refiere a dichas bombas, la sentencia de instancia admite la existencia de las deficiencias denunciadas y valora la sustitución de las tres bombas fecales en 11.827,99 cada una de ellas, en base a lo informado por el perito designado judicialmente. Los importes que reclama la apelante por cada una de las tres bombas fecales no se ajusta a las previsiones del contrato, por lo que no pueden admitirse. En tal sentido, es significativo que, antes de ejecutar el aval, HISPANIA valorara dichas bombas en una cantidad muy inferior a la que pretende aplicar una vez ejecutado el mismo.

OCTAVO.- Finalmente impugna la entidad HISPANIA el importe que se reconoce como deducible del aval por la lámina antihumedad. Frente a los 140.248,67 euros en que se valora dicha partida en la sentencia de instancia , reclama la apelante 223.683,00 euros.

Admitida la responsabilidad de la apelada, la determinación de la cantidad en que debe concretarse la misma ha de hacerse, como señala la sentencia de instancia, conforme a lo que se hubiere acordado en el contrato y según éste, el tabicado debía hacerse con bloques de hormigón visto. HISPANIA ha cubierto la lámina por un tabique de carton-yeso., de manera que correspondiéndose la valoración del perito judicial a lo que figuraba en la Memoria de calidades del contrato, que es a lo que se comprometió MURIAS, la cantidad que reconoce la sentencia por esta partida, se ajusta a dichas previsiones contractuales y debe mantenerse. La solución por la que optó HISPANIA, aunque fuera para dar cumplimiento a una exigencia técnica de la construcción, no se le puede imponer unilateralmente a la parte contraria, en cuanto constituía una mejora o sobrecoste respecto de lo acordado en el contrato.

Lo indicado, supone la desestimación de los motivos de impugnación formulados por la entidad HISPANIA, respecto de los pronunciamientos por los que se estima parcialmente la demanda.

NOVENO.- Por lo que se refiere a los motivos de impugnación articulados también por HISPANIA, respecto de la desestimación de la reconvención por ella formulada, también deben rechazarse. La sentencia de instancia, aunque brevemente, analiza de manera precisa y acertada lo infundado e inconsistente de las alegaciones en que se sustenta la misma, lo que se pone de manifiesto, tanto por la forma en que se concretan las peticiones de dicha demanda reconvencional, como sobre todo por la falta de prueba en que se sustentan las mismas.

Junto a lo argumentado en la sentencia, la desestimación de dicha demanda se deriva también de la forma en que articula la apelante los motivos de impugnación en el escrito de interposición del recurso, puesto que se introduce en el mismo una alteración de lo solicitado en primera instancia, con la vulneración que de ello se deriva de los principios dispositivo, de contradicción e igualdad de partes; y ello porque, si inicialmente se solicitaba una indemnización por daños y perjuicios, cuya cuantificación se pretendía se determinase en la fase de ejecución de sentencia; daños y perjuicios, respecto de los cuales, además, no se aportaba prueba alguna, en el acto de la Audiencia Previa, se precisó la solicitud en el sentido de que sólo se solicitaba se declarase la condena al pago de cantidad, sin concretar la misma, al dejar dicha cuantificación para un procedimiento posterior; sin embargo, contrariamente a lo establecido en la fase de alegaciones, en el suplico del escrito interponiendo recurso solicita se le reconozcan unos daños y perjuicios por importe de 23.330,55 euros, que piden sean compensados con el importe a devolver del aval ejecutado por su parte.

Lo indicado, junto a lo que señala la sentencia de primera instancia en el fundamento de derecho décimo, ponen de manifiesto también el acierto de la juzgadora de instancia al declarar la existencia de mala fe o temeridad el planteamiento de la reconvención por la aquí apelante HISPANIA RETYAIL PROPERTIES S.L., a los efectos señalados en el artículo 394 de la LEC , pronunciamiento que ratificamos y entendemos ajustado a derecho.

DÉCIMO.- Por último hemos de analizar el recurso formulado por MURIAS GRUPO EMPRESARIAL S.L referido a los intereses devengados por la cantidad a la que finalmente resulta condena la parte contraria. Dicho recurso debe estimarse.

Como señala la entidad MURIAS es de plena aplicación al caso de la doctrina reiteradamente establecida por el Tribunal Supremo, denominada del canon de razonabilidad o criterio de la racionalidad. La Sentencia de fecha 27 de junio de 2013 , recogiendo la doctrina establecida a partir de la Junta General de Magistrados de dicha sala de 20-12-2005, introdujo en la materia, el canon de razonabilidad , y en la sentencia de 26 de octubre de 2010 ,consideró procedente la concesión de intereses pues 'si no ofrecen duda los supuestos de cantidades indiscutibles o reconocidas, igualmente deben admitirse aquellos en que, tratándose de deudas de cantidad, la reducción de la reclamada resulte de compensaciones, exclusión de partidas o contingencias más o menos inicialmente inciertas pero que no justifican o explican la oposición total, pues de otro modo no se evitarían los grandes abusos por parte de los deudores morosos, a los que bastaría discutir, aún infundadamente, sobre la existencia o cuantía de la deuda, para exonerarse del pago de intereses moratorios'.

En el caso presente, la oposición de HISPANIA de devolver el importe del aval ejecutado en exceso, no se ha ajustado a los criterios de racionalidad que invoca la jurisprudencia citada, pues admitida al contestar la demanda la procedencia de devolver al menos una parte del aval, en ningún momento entregó cantidad alguna, ni siquiera la que allí admitía, privando a la contraria del derecho a disponer de tales cantidades, con los consiguientes perjuicios que se derivan de ello, que no son otros que los intereses legales de la cantidad a que se le condena, de manera que solicitados expresamente en la demanda inicial, los mismos deben serle reconocidos desde ese momento.

UNDÉCIMO.- Lo indicado conlleva la estimación del recurso interpuesto por 'MURIAS GRUPO EMPRESARIAL, S.L.' y la desestimación del interpuesto por 'HISPANIA RETATIL PROPERTIES', con la consecuencia de que no se formula pronunciamiento de condena sobre las costas causadas por el primero de ellos y la de que se imponen a HISPANIA RETATIL PROPERTIES las costas causadas por el recurso que ella ha interpuesto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 y 2 de la LEC .

En aplicación de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido por MURIAS y desestimación del recurso de HISPANIA determina la pérdida del depósito por ella constituido para recurrir, al que deberá dar el Juzgado de primera instancia el curso que legalmente corresponda.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE apelación interpuesto por la representación procesal de 'HISPANIA RETATIL PROPERTIES Y

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'MURIAS GRUPO EMPRESARIAL , S.L., ambos interpuestos, contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2.011, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 6 de los de Getafe , en los autos de procedimiento ordinario nº 512/2008, la cual SE REVOCA PARCIALMENTE , en el siguiente sentido

LA CANTIDAD DE 1.202.399,73 EUROS QUE DEBERÁ ABONAR HISPANIA RETAIL PROPERTIES, S.L. DEVENGARÁ LOS INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA QUE SE SUMARÁN A LOS RECONOCIDOS EN LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

SE CONFIRMAN LOS DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS.

Todo ello con imposición a HISPANIA RETAIL PROPERTIES de las costas causadas por el recurso que ella ha interpuesto, con pérdida del depósito constituido por su parte y sin formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas por el recurso interpuesto por MURIAS GRUPO EMPRESARIAL S.L., a quien deberá devolver el depósito constituido para recurrir

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe