Sentencia Civil Nº 511/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 180/2013 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 180/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 1227/2011

S E N T E N C I A Nº 511/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 1227/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de D. Claudio , representado por la procuradora Dña. ANA Mª BOLDU MAYOR y dirigido por la letrada Dña. THERESA BORDALLO RUIZ, contra Dña. Candida , representada por el procurador D. JUAN ANTONIO SATORRAS CALDERÓN y dirigida por la letrada Dña. ELIZANETH PINEDA SIPI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de julio de 2012 por el Juez del expresado Juzgado, y aclarada por Auto de fecha 27 de septiembre de 2012. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Claudio contra Candida , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Claudio y Candida en fecha 13 de noviembre de 2009 con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas en favor del progenitor no custodio: el padre podrá estar en compañía de sus hijos todos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, momento en que los menores deberán ser restituidos también a la entrada del colegio. Asimismo, podrá estar en compañía de su hija un día intersemanal en las semanas que el padre trabaje de mañanas que, a falta de acuerdo, será el miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves, momento en que los menores serán restituidos a la entrada del colegio.

Respecto de las vacaciones de verano, semana santa y navidades, se repartirán por mitades entre ambos progenitores; a falta de acuerdo entre los mismos se articulará del siguiente modo: períodos quincenales, teniendo el padre a sus hijos en su compañía el primer plazo quincenal y el segundo los menores estarán en compañía de su madre y así sucesiva y alternativamente hasta la finalización del período de vacaciones escolares.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Mataró, CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 a la madre.

4.- Se establece a cargo del padre y en favor de sus hijos menores de edad una pensión de alimentos por importe de 250 euros para cada uno de ellos, haciendo un total de 500 €, que el primero deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Dicha cuantía será actualizable anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto nacional de estadística u organismo equivalente.

5.- Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por ambos progenitores, correspondiéndole al padre el abono del 60% y a la madre el 40%, entendiendo por tales exclusivamente los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua.

6.- Se establece a cargo del padre y en favor de la Sra. Candida una pensión compensatoria por importe de 300 euros por el plazo de UN AÑO, que el primero deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre.

No se condena en costas a ninguna de las partes.'.

Siendo la parte dispositiva del Auto de aclaración la siguiente: ' ACUERDO: ACLARAR la resolución de fecha 23 de julio de 2012 en el sentido que donde dice 'la hija' debe decir 'los hijos'.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por la parte actora, Sr. Claudio quien combate de una parte el modelo de guarda establecido y solicita en su lugar se acuerde la guarda compartida semanal de los hijos comunes, sin establecimiento de pensión alguna, con asunción de los gastos de alimento y ocio que los hijos generen por cada progenitor durante el tiempo que los tenga en su compañía, con abono por mitad de los gastos extraordinarios y de otra el establecimiento de una prestación compensatoria a su cargo solicitando se revoque ésta. Subsidiariamente se fije una pensión de alimentos de 150 euros para cada hijo.

La parte demandada, Sra. Candida se ha opuesto al recurso y también el Ministerio Fiscal respecto a los pronunciamientos relativos a los hijos comunes menores de edad.

SEGUNDO.- La sentencia atribuye la guarda materna de los dos hijos comunes dado que de una parte la vivienda en la que reside el padre con su actual pareja carece de espacio para los hijos por lo que cuando los tiene consigo permanecen en casa de la abuela paterna y de otra que el padre reside en una localidad diferente de donde lo hacen los hijos con la madre y donde se encuentra el centro escolar. Sostiene el recurrente en su escrito de recurso y en esencia que el Sr. Claudio reúne todas las condiciones para ejercer de forma compartida la responsabilidad parental y que la denegación de la guarda compartida se produce atendiendo a factores circunstanciales.

Afirma que durante el matrimonio ambos ejercieron en común las funciones de guarda y es un derecho de los menores el crecer y desarrollar su personalidad teniendo cerca a sus dos progenitores y disfrutando de los dos núcleos familiares que les son propios. Adiciona al dato expresado que el residir en una población distinta, en casa de una amiga y sin espacio físico o en casa de su abuela no es motivo suficiente para la denegación y por último se ha aportado prueba al rollo acreditativa de la suscripción por el Sr. Claudio de un contrato de alquiler en la población de Mataró. Las razones que ofrece la sentencia apelada para no dar lugar a la pretensión del Sr. Claudio son compartidas en esencia por este tribunal. A ellas cabe añadir a fin de dar respuesta adecuada al recurso formulado debe ser efectuadas las precisiones y adiciones siguientes:

1º.-. El Sr. Claudio interesa el establecimiento de la guarda compartida o conjunta de los hijos Sergio y Jesús nacidos el NUM003 de 2005 y NUM004 de 2002 respectivamente. Ciertamente y como el recurrente reseña en su escrito de recurso esta es en la actual ley la modalidad preferida cuando se cumplen los criterios a considerar para su adopción, porque permite un mejor ejercicio de la paternidad responsable. Sin embargo, ninguna modalidad de guarda es más beneficiosa o adecuada que otra en abstracto. Para su adopción, por estimar que es la opción más adecuada, deben ponderarse todos los factores y circunstancias concurrentes en el caso concreto y estos deben examinarse bajo el prisma del superior interés del menor, no siempre coincidente con el interés de los progenitores. ( artículos 211-6 y 233-10 CCC).

Debe también puntualizarse que la guarda bien sea compartida, bien ejercida por el progenitor que corresponda se circunscribe exclusivamente a las funciones propias de la convivencia con los hijos pues la patria potestad es conjunta.

En este sentido, la invocación general a la jurisprudencia y legislación vigentes, específicamente al artículo 233-10.2 CCC como favorecedora de las fórmulas de coparentalidad, y del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental debe ir acompañada de un examen del caso concreto dado que como el TSJC subraya en sentencia de 20 de diciembre de 2010 (Ponente. Sr. Valls Gombau) a propósito de la guarda compartida, el modelo de guarda preferente es o será aquel que mejor tutela el interés del menor.

2º.- Consecuentemente para que proceda su adopción es preciso que se constate que tras la ruptura la guarda compartida supone un beneficio para los hijos y una renovada valoración probatoria al socaire de la previsión legal vigente y desde las consideraciones expuestas lleva a este tribunal a determinar que en el presente supuesto y como se concluye en la sentencia recurrida, no concurren los requisitos que contempla el artículo 233-11 CCC para establecer la guarda y custodia compartida de los hijos comunes.

La circunstancia de haber trasladado el Sr. Claudio su residencia a la ciudad donde residen los hijos con la madre y la disponibilidad afirmada no son por sí solas decisivas para provocar el cambio de guarda. En primer lugar y en este supuesto concreto porque si bien el Sr. Claudio tiene aptitudes y disponibilidad laboral en abstracto, de lo declarado por el padre en el acto de la vista se constata que el horario flexible certificado por la empresa no se cumple. Admite en el acto de la vista no haber podido cumplir el régimen de visitas y haber solicitado el cambio a la madre en más de una ocasión dadas las circunstancias laborales. Se constata también de lo declarado en el acto de la vista una situación de provisionalidad y una ausencia de proyecto de guarda estable y concreto. El Sr. Claudio manifestó en el acto de la vista que residía efectivamente en Santa Coloma de Gramanet con su actual pareja y trabaja en la Zona Franca.

Cuando tiene a los dos hijos se traslada al domicilio de su madre por carecer de espacio suficiente en su propia vivienda. El Sr. Claudio admitió en el acto de la vista que lo mejor para sus hijos era trasladarse a Mataró pero indicó no haber hecho ningún cambio pese a demandar la guarda compartida a la espera de que se dictara una resolución favorable. Esta indefinición no puede entenderse salvada con la aportación de un contrato de arrendamiento de una vivienda en la localidad de Mataró, donde residen sus hijos con la madre, suscrito en fecha 31 de diciembre de 2012 y durante la tramitación de la apelación. Se ignora además la vinculación de los hijos con su actual pareja y si en la actualidad va a residir en el nuevo domicilio arrendado con esta y su hija. Consecuentemente no procede resolver en estos momentos de forma favorable a su pretensión. En segundo lugar porque debe aportarse un proyecto de custodia en el que se detalle y concrete por el progenitor cómo se va a desarrollar y a organizar la convivencia con los hijos menores.

Debe consignar específicamente los compromisos que va a asumir respecto a la guarda, el cuidado y la educación de estos. Y en este caso la propuesta paterna de guarda compartida, está exenta de la necesaria concreción que exige el artículo 233-9 CCC, lo que impide valorar si se adecua a las necesidades de los hijos de forma tal que no comprometa su estabilidad. En tercer y último lugar, de la total prueba practicada y específicamente de lo declarado en el acto de la vista por el Sr. Claudio y que se consigna en la sentencia apelada, debe estimarse acreditado que ha sido la madre quien se ha ocupado de forma principal del cuidado y atención de los hijos comunes, que desde la ruptura han permanecido con la madre y que esa disponibilidad y vinculación no se ha visto alterada al tiempo de formularse la petición que ahora se examina.

La demanda paterna en el modo en que ha sido formulada resulta a criterio de este tribunal insuficiente en este momento para modificar el modelo de guarda materna adoptado en la instancia.

Correlativamente deben desestimarse todos aquellos pedimentos directamente vinculados a la guarda compartida y que el recurrente ha formulado en su escrito de recurso.

TERCERO.- La segunda cuestión controvertida en esta alzada es la relativa a la pensión de alimentos para los hijos comunes. La sentencia apelada la fija en 250 euros mensuales con cargo al padre con abono de los gastos extraordinarios en la proporción 60% el padre, 40% la madre. Para alcanzar este pronunciamiento considera, además de las necesidades de los hijos, los ingresos mensuales de cada uno de los progenitores. Así estima acreditado que la madre ingresa 400 euros mensuales netos y el padre 1700 euros en idéntico periodo.

En primer lugar debe ser indicado que la capacidad económica de la madre consignada en la propia sentencia apelada y ahora reproducida es sensiblemente más limitada que la del Sr. Claudio . Considerados los datos expresados, ponderado el valor de uso de la vivienda familiar de titularidad exclusiva del Sr. Claudio , así como el gasto de alquiler que éste comparte con su actual pareja debe estimarse aquilatada y ajustada a las capacidades económicas acreditadas la cuantía fijada en la instancia. La petición subsidiaria debe ser en consecuencia rechazada por ajustarse a la previsión legal contenida en el articulo 237-9 CCC en relación con el 237-1 CCC.

CUARTO.- El último motivo de recurso combate la prestación compensatoria que la sentencia ha fijado en 300 euros mensuales durante el plazo de un año.

La pensión compensatoria , según reiterada doctrina del TSJC expresada en sentencia de 31 de enero de 2011 es un mecanismo que procura 'prolongar la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia , con la finalidad de reequilibrar de la manera más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o divorcio en relación con aquella que mantenía durante el matrimonio con una vocación inequívoca de caducidad'.

El Código Civil de Catalunya contiene la regulación de la prestación compensatoria en los artículos 233-14 a 233-19. El artículo 233-14 CCC dispone que '1.- El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada, tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos , que es prioritario (...)'.

En el artículo 233-15 CCC se establecen los parámetros que deben ser considerados especialmente para su determinación en cuantía y duración siendo estos la posición económica de ambos cónyuges, la realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos, las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges teniendo en cuenta su edad y estado de salud y forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes, duración de la convivencia y nuevos gastos familiares del deudor si procede.

En este caso la sentencia recurrida tras valorar los elementos de prueba de los autos estima acreditado que la Sra. Candida dejó su empleo de planchadora para dedicarse al cuidado de los hijos, también que tras la ruptura ambos trabajan pero constata que la diferencia de ingresos de uno y otro cónyuge es notable y tras ponderar la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar titularidad exclusiva del Sr. Claudio estima procedente establecer una prestación compensatoria con cargo al Sra. Claudio y a favor de la Sra. Candida en cuantía de 300 euros mensuales durante el periodo de un año.

Sostiene el recurrente que no existe prueba del desequilibrio económico derivado de la ruptura y añade que la posición del recurrente tras ésta no permite la asunción de una prestación máxime si se atiende a la atribución del derecho de uso de la vivienda que fuera familiar.

Los datos consignados en la sentencia recurrida encuentran adecuado soporte probatorio en los autos. La Sra. Candida durante el matrimonio se dedicó al cuidado de los hijos y el Sr. Claudio desarrolló su actividad profesional en la empresa AZKO Nobel como venía haciendo desde 2006, (folio 238), lo que continúa haciendo con una estabilidad de la que carece la Sra. Candida y con unas perspectivas económicas que no pueden considerarse equivalentes. Debe partirse pues de una situación de desequilibrio económico entre ambos cónyuges y derivada de la ruptura.

Atendida la temporalidad del devengo de la prestación que la sentencia ha fijado en un año exclusivamente, la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar ya ha sido considerada y ponderada en la sentencia apelada, en conjunción con la duración de la convivencia, edad y estado de salud de los cónyuges.

QUINTO.- Pese a desestimarse el recurso la concurrencia de dudas de hecho, definitivamente resueltas en esta alzada procedimental, conducen a excepcionar el principio del vencimiento objetivo por lo que no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º en relación con el 394.1º de la Ley de enjuiciamiento civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Claudio contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2012 , aclarada por auto de 27 de septiembre del mismo año, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Mataró en sede de divorcio contencioso 1227/2011 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.