Sentencia Civil Nº 511/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 746/2013 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0013027

Recurso de Apelación 746/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 835/2012

DEMANDANTES/APELADOS:D. Héctor y Dª Benita

PROCURADOR:D. MANUEL DÍAZ ALFONSO

DEMANDADO/APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

S E N T E N C I A Nº 511 DE 2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 835/2012, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 7 de LEGANÉS, a los que ha correspondido el Rollonúm. 746/2.013, en los que aparece como parte apelante la mercantil BANKIA S.A., representada por el procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, y como apelados D. Héctor y Dña. Benita , representados por el procurador D. MANUEL DÍAZ ALFONSO. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 10 de septiembre de 2013, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que estimando las pretensiones planteadas por la parte actora en los autos civiles de JUICIO ORDINARIO número 835/2012, seguidos ante este Juzgado a instancia de D. Héctor y Dña. Benita -cuya representación es ostentada por el Procurador D. MAUNEL DÍAZ ALFONSO y su asistencia jurídica es dirigida por la Letrada Dña. PATRICIA MATEO GARCÍA- contra BANKIA S.A. -cuya representación resulta ostentada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y cuya defensa es dirigida por el Letrado D. DIEGO CASTRO PARDO-, DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES 'CAJA MADRID 2009' DE FECHA 26 DE JUNIO DE 2011 Y ORDENO LA RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE LAS PRESTACIONES ENTRE LAS PARTES, MÁS LOS INTERESES LEGALES DEL PRINCIPAL DE 190.000 EUROS DESDE EL 29-6-2011 HASTA SENTENCIA AL TIPO DE INTERÉS DE EURIBOR A 12 MESES.

Por último, condeno en costas de la primera instancia a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, Bankia S.A. se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 22 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia, que se complementan con los de esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad Bankia S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Leganés, de fecha 10 de septiembre de 2013 , que estima la demanda formulada.

Manifiesta la mercantil recurrente su disconformidad con la resolución de Instancia, en primer lugar alega la excepción de litis consorcio pasivo necesario, por cuanto la emisora de las participaciones preferentes fue la mercantil Caja Madrid Finance Preferred S.A., teniendo la demandada la mera condición de intermediaria y comercializadora. A continuación opone la existencia de un error en la valoración de la prueba en la resolución apelada al sostener que la contratación previa de participaciones preferentes de la mercantil Endesa carece de de transcendencia a efectos de implicar un conocimiento previo del producto, lo que no es correcto, y que es un producto prácticamente idéntico a las Participaciones Preferentes Serie II objeto del procedimiento, seguidamente opone indebida apreciación de vicio de consentimiento propiciado por ser la información facilitada errónea y equivocada, a continuación señala que existe un error en la valoración de la prueba al considerar la excusabilidad del error invalidante del consentimiento por la falta de información y claridad de la misma, además sostiene que no existe obligación legal alguna que impida que se firme la documentación informativa el mismo día en que se produzca la compra de las participaciones preferentes, no cumpliéndose los requisitos de error excusable, siendo irrelevante el resultado económico del error como vicio de voluntad.

Solicita por ello la revocación de la sentencia de Instancia, la desestimación de la demanda formulada y la absolución de la recurrente de sus pedimentos.

SEGUNDO.-SOBRE LA EXISTENCIA DEL LITISCONSORCIO ALEGADO.

El fundamento de litisconsorcio está como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, y ahora proclama con toda corrección técnica el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la inescindibilidad de la relación jurídica deducida en juicio.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.011 recuerda la invariada doctrina jurisprudencial, al respecto, diciendo: 'Como esta Sala ha declarado, entre las más recientes, en sentencia nº 670/2010, de 4 noviembre (Rec. 422/2007 ), para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4 mayo , con cita de las de 16 diciembre 1986 , 28 diciembre 1998 y 28 junio 2006 «se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor»; y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...», matizando, en la Sentencia de 18 de mayo de 2.011 que 'cuando la doctrina jurisprudencial en relación con la figura del litisconsorcio pasivo necesario se refiere a que los terceros no llamados al proceso puedan resultar afectados por lo fallado en el mismo, está aludiendo a una afectación negativa pues, si la afectación fuera positiva (...) carece de sentido sostener la necesidad de demandar a dicho tercero que ningún interés habría de tener para formular cualquier oposición'.

Anteriormente, en Sentencia de 12 de marzo de 2.007, la Sala Primera del Tribunal Supremo , ya expuso que la figura del litisconsorcio pasivo necesario.... tiene un fundamento diverso, que se encuentra en el carácter inescindible de la relación material, conforme a la cual debe constituirse la relación procesal, en la eficacia de la sentencia, y, en particular, en los efectos ejecutivos y de cosa juzgada, y, en fin, en la necesidad de evitar fallos contradictorios, siempre, además, bajo los dictados del principio de audiencia bilateral, que impide que nadie pueda ser condenado, sin ser previamente oído en un proceso contradictorio, donde pueda ejercitar en toda su dimensión sus derechos de defensa.

El litisconsorcio siempre tiene una esfera de actuación más amplia que la intervención simple, pero su alegación es de todo punto injustificada y de punto insostenible. En primer lugar, porque la relación contractual se ha entablado exclusivamente entre demandantes y demandada como lo revelan los documentos en que queda plasmada aquélla aportados por la demandada y es a la actuación de ésta a la que se imputa la causación del error invalidante. Las únicas referencias que a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. se contienen en el Folleto informativo adjuntado por Bankia, y en el mismo se indica 'CAJA MADRID, como titular, directo o indirecto del 100% de las acciones ordinarias del emisor, se compromete mediante la firma de este folleto a no adoptar medida de ninguna clase para la liquidación o disolución del Emisor (...) -folio 449 de los autos'.

En el apartado 'Factores de riesgo del Emisor y del Garante se dice 'Al ser el Emisor una sociedad participada directa indirectamente al 100% por CAJA MADRID sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante -folio 450 de los autos'.

Dentro del epígrafe FACTORES DE RIESGO, APARTADO 3.1 se señala 'CAJA MADRID es titular directa o indirectamente, de un 100% del capital del Emisor (99,99% de forma directa y 0,01% a través de Corporación Financiera Caja Madrid). El Emisor y Garante son entidades pertenecientes al mismo Grupo (...) -folio 650 vto. de los autos'.

De todo lo anterior se viene así a reconocer una sustancial igualdad o identidad ente una y otra entidad actuantes cada una en la medida que les interesa. Tal confusionismo, agravado por el uso del logotipo de Caja Madrid en todos los documentos, no puede ser opuesto a los demandantes, ni exigirles, por ello, que amplíen su demanda a una entidad con la que ningún contacto han tenido.

Por consiguiente se rechaza el motivo opuesto.

TERCERO.-NATURALEZA DE LAS PARTICPACIONES PREFERENTES.

La sentencia de esta Sala de fecha 30 de junio de 2014 , Ponente Ilmo. Sr. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA) recoge el criterio expuesto en sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), expone la naturaleza y caracteres más significativos de las participaciones preferentes, del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

d) No otorga derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo los casos excepcionales en que se establezca en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de un parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de resigo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo sumido, puesto que carece de voz y voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente'.

Como recapitulación, se han de considerar, conforme a las definiciones que se contienen en el artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores como un producto complejo, y así se reconoce en la propia documentación de la demandada.

CUARTO.-ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. HECHOS PROBADOS.

En su recurso de apelación la entidad bancaria hace mención a una errónea valoración de la prueba en diversos aspectos importantes para la resolución de la litis, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de las pruebas practicadas en el juicio y de la documental obrante en autos, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)D. Héctor , nacido el NUM000 1930, propietario de un bar, ya jubilado, y su esposa Dña. Benita , nacida el NUM001 de 1932. El día 6 de junio de 2011, D. Héctor el día 6 de junio de 2011 firmó una orden de venta de Participaciones Preferentes de Endesa de las que ambos cónyuges eran propietarios, y en fecha 29 de junio de 2011, dio orden de compra de 1.900 de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009. El importe nominal de la operación ascendía a un importe total de 190.000 €, dicha compra se hizo en el mercado secundario a un particular. Estas operaciones se realizaron a través de la sucursal bancaria de las que eran clientes.

Las Participaciones Preferentes serie II, emitidas por Caja Madrid Finance Preferred S.A., en fecha 7 de julio de 2009, garantizadas por Caja de Ahorros de Ahorros Y Monte de Piedad de Madrid, con plazo de vencimiento es perpetuo, con posibilidad de que el Emisor amortice anticipadamente a partir del quinto año.

2)El test de conveniencia fue realizado por el empleado anteriormente expresado, quien sólo lo realizó a D. Héctor .

3)La suscripción de las participaciones preferentes cuya contratación es objeto de la litis, tiene como características principales:

- Plazo, perpetuo.

- La remuneración predeterminada era desde la fecha del desembolso hasta el 7 de julio de 2014, 7% nominal anual fijo

- Desde el 7 de julio de 2014 en adelante: Euribor a 3 meses más un margen de 4.75%, siendo la periodicidad de la remuneración por trimestres vencidos.

4)Esta Sala llega a la íntima convicción de que los actores al contratar la adquisición de las Participaciones Preferentes, tanto a las que se refiere esta litis, como a las adquiridas con anterioridad -Participaciones Preferentes de Endesa- no llegaron a tener realmente conocimiento suficiente de la verdadera naturaleza del producto que contrataban, confundiendo esta figura con la renta fija. Y no queda acreditado que el empleado de la entidad bancaria informara debidamente de todos los pormenores del mismo y de su volatilidad y carácter perpetuo, así como la dificultad de su realización que había de hacerse en mercado secundario.

Convicción íntima a la que se llega teniendo todas las circunstancias personales de los demandantes, su falta de conocimientos financieros, así como valorando de acuerdo con la regla de sana crítica la prueba testifical practicada.

QUINTO.-OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN.

Sostiene la entidad recurrente para combatir la sentencia apelada el cumplimiento de su obligación de informar a los actores de las características del producto adquirido, lo que descarta la existencia de un vicio de error en el consentimiento.

Los actores presentaban un perfil claramente conservador, como indica el informe pericial. Se tratan de un minorista, al que la normativa MIFID le otorga la mayor tutela durante todo el proceso de contratación de los servicios,

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

Y debemos tener en cuenta que en supuesto sometido a enjuiciamiento la entidad Bancaria demandada no se limita a ejecutar una orden del cliente de compra de un producto financiera, como indica en su demanda sino que, por el contrario es ella quien llama y ofrece el producto al cliente, lo que inevitablemente lleva una labor de asesoramiento, por lo que debe informar cumplidamente de las características del producto.

Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y tras exponer la normativa MIFID y su finalidad, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , recuerda que, para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)'.

Además, como también recuerda, el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

En cuanto al test de conveniencia, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

El test de conveniencia, debe incluir también 'El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

Además, en el test de conveniencia efectuad se insiste en distintos pasajes en el concepto de 'renta fija'. Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.

Y, como factor destacado, no se contenía pregunta alguna dirigida a obtener información personal, sobre el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultasen relevantes, tal y como está ordenado.

Pues bien, de lo expuesto consideramos que no se cumplió el deber informativo que exige la legislación vigente. No se hizo el test a Dña. Benita , pese a reconocer el empleado bancario que ambos cónyuges eran los contratantes, y al no negar que ella no estuviera presente, no consta que se le haya proporcionado a los clientes la información necesaria para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba tratándose de un producto complejo, y de los riesgos concretos que tenía el contrato que suscribió, en especial al carácter perpetuo de la inversión, riesgo de no percepción de remuneración a decisión unilateral del inversor (por inexistencia de beneficios), el riesgo en el orden de prelación de acreedores por el carácter subordinado de los títulos y la falta de liquidez pues para su venta de acudir al mercado secundario con el riesgo que implica de pérdida por la bajada de cotización.

Se considera que los actores en ningún momento tuvieron pleno conocimiento del producto contratado, como se ha puesto de manifiesto a lo largo de esta resolución, pues pensaban que era un producto de renta fija, por lo que difícilmente puede deducirse de sus actos su conformidad con el mismo.

SEXTO.-CONCURRENCIA DE VICIO DE ERROR EN LOS ACTORES AL PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. EXCUSABILIDAD.

Constatado el quebranto del deber de información, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretenden los demandantes, basada en el error de consentimiento, si dicho error era inexcusable.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas,- concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La Sentencia del Tribunal Supremo 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras Sentencia del Tribunal Supremo también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, existía debe rechazarse el motivo opuesto, no existiendo error en la valoración de la prueba practicada, pues queda acreditado que no se dio a los actores la debida información real y comprensible sobre la naturaleza de la Participaciones Preferentes, pues dicho producto de tan algo riesgo no respondía al perfil de los actores ni por su edad ni por sus intenciones de salvaguardar sus ahorros, por ello existe de un vicio en el consentimiento de error excusable, todo ello inducido por una mala práctica bancaria en la captación de dichos productos.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bankia S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Leganés, de fecha 10 de septiembre de 2013 , y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0746-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe