Sentencia Civil Nº 511/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 38/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 38/2015

Procedimiento ordinario núm. 675/2013

Juzgado Primera Instancia 3 Balaguer

SENTENCIA nº 511/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dña. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a diecisiete de diciembre de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 675/2013, del Juzgado Primera Instancia 3 Balaguer, rollo de Sala número 38/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2014 . Son apelantes Isidoro Y Antonia , representados por la procuradora SILVIA BERGE ARRONIZ y defendidos por el letrado ANTONIO JOSE CALERO FERNANDEZ. Es apelada CATALUNYA BANC, S.A., representada por la procuradora ELISABET GUARNÉ TAÑÀ y defendida por el letrado IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2014 , es la siguiente:

' ESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por Dª. Antonia y D. Isidoro representados por la procuradora Dª. Silvia Bergé Arroniz y asistido por el letrado D. Antonio Jose Calero Fernandez contra Catalunya Banc S.A, y por ello:

CONDENOa Catalunya Banc S.A al pago a la parte actora de la cantidad de 8.072'06 euros, mas los intereses legales desde el pago realizado por el Fondo de Garantía de Depósitos hasta sentencia, y los moratorios desde el dictado de la sentencia.

CADA parteabonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia Isidoro y Antonia interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y CATALUNYA BANC, S.A. se opuso al recurso, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 10 de noviembre de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes Sres. Isidoro - Antonia suscribieron con la demandada dos órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada, en fechas 6-2 y 9-9-2009, por un importe de 30.000 y 6.000 euros, respectivamente, ejercitando en su demanda acción de nulidad por vicio del consentimiento; subsidiariamente acción de resolución del contrato por incumplimiento del deber de información, y subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios provocados por comportamiento inadecuado y falta de información de la demandada.

La primera de estas acciones se desestima en la sentencia de primera instancia al considerar que los demandantes, tras el canje de la deuda subordinada por acciones, procedieron voluntariamente a la venta de las acciones a un tercero, produciéndose así la confirmación tácita de los negocios jurídicos anteriormente realizados, por lo que la acción estaría extinguida al tiempo de interposición de la demanda.

Por el mismo motivo, habiéndose efectuado el canje y posterior venta de las acciones en fecha 10-7-2013, considera la sentencia de instancia que en dicha fecha quedaron consumados los respectivos contratos suscritos en el año 2009, concluyendo por ello que también procede desestimar la acción de resolución contractual entablada en la demanda.

En cuanto a la tercera de las acciones, de indemnización de daños y perjuicios, se considera acreditado que la demandada incumplió el deber de información que le era exigible, siendo su falta de diligencia en el cumplimiento de dicho deber la causa directa de los perjuicios ocasionados a los demandantes, en la suma reclamada de 8.072,06 euros, condenando a la demandada a su abono, junto con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la venta al FGD.

Ambas partes interponen recurso de apelación. Los demandantes mostrando su disconformidad con la desestimación de las dos primeras acciones ejercitadas, rechazando tanto la confirmación tácita del contrato como la consumación que se aplica a efectos de desestimar la acción de resolución contractual, reiterando en esta alzada el incumplimiento de la obligación de información por parte de la entidad bancaria y negando que el canje y venta de las acciones respondiera a la voluntad de convalidar la compra efectuada en su día y de renunciar a sus derechos, remitiéndose en este sentido al documento nº5 de la demanda, entregado a la entidad bancaria al aceptar la oferta de compra de acciones del FGD, que constituye un acto expreso contrario a la confirmación tácita que se aprecia en la sentencia de instancia. Aducen igualmente que la juzgadora de instancia al analizar las pruebas practicadas aprecia que se trata de clientes minoristas, que realizaban inversiones sin riesgo y que el producto no era adecuado, no habiéndoles explicado las características del producto, concluyendo en la sentencia que la demandada no cumplió diligentemente con el deber de información, por lo que-dicen los apelantes- hay que entender que sí concurre causa de nulidad en las órdenes de compra. Por último, tras manifestar que debe apreciarse la nulidad y estimar la primera de las acciones ejercitadas sostienen que, en cualquier caso, al haber estimado una de las tres acciones ejercitadas no puede sostenerse que se trata de una estimación parcial, como dice la resolución recurrida, tratándose en cualquier caso de una estimación total, que debe comportar la imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada se opone al recurso y, a vez, interpone recurso de apelación alegando que ha acreditado documentalmente haber facilitado a los actores toda la información necesaria que el legislador ha establecido en relación con los títulos adquiridos, reiterando en esta alzada las alegaciones vertidas en primera instancia en el sentido que la obligación de deuda subordinada es un título valor: que el contrato celebrado entre las partes es un mandato para la compraventa de dichos títulos, habiéndose producido la consumación del mismo, y habiendo acreditado esta parte el cumplimiento de todas sus obligaciones contractuales, sin que quepa apreciar la existencia de nexo causal con los perjuicios que refieren los demandantes. Añade que la carga de la prueba sobre la existencia del daño incumbe a la parte actora y que en caso de admitirse el daño patrimonial deberían deducirse también los rendimientos de la actora mientras fue propietaria de los títulos, resultando improcedente la condena al pago de los intereses legales porque supondrían un enriquecimiento sin causa para la parte actora.

SEGUNDO.-La acción que de forma principal ejercitan los actores en su demanda es la de nulidad de las ordenes de compra de obligaciones de deuda subordinada a los que ya se haya mención en el fundamento anterior, fundando dicha acción en la falta de información sobre el funcionamiento de dicho productos y los riesgos que entrañaba, información que no les fue proporcionada por la demandada y que determinó que el consentimiento prestado por esta parte al firmar los contratos estuviera viciado por error, habiendo accedido a la firma de los mismos tras varias llamadas de la entidad al vencerles ciertas imposiciones a plazo fijo, y en base a la confianza depositada en la entidad con la que llevaban trabajando desde hacía años. En segundo lugar alegan la concurrencia de dolo omisivo al haber ocultado la entidad su real situación financiera, considerando igualmente que dicha actuación podría calificarse como causa torpe a efectos de aplicación del art. 1.306 C.C ., si bien, indica que para no incidir en injusto enriquecimiento de esta parte ponen a disposición el total importe percibido por la venta de las acciones al FGD.

Por tanto la primera acción que debe analizarse es la de nulidad contractual (más bien anulabilidad, según consolidado criterio jurisprudencial) por concurrencia de error que vicia el consentimiento, y se adelanta ya que no puede rechazarse su viabilidad en base a la confirmación contractual que aprecia la sentencia de instancia, que resulta contraria al reiterado criterio de esta Sala en esta materia, perfectamente conocido por la entidad demandada al haber sido parte en numerosos procedimientos en que se plantean idénticas cuestiones.

En la sentencia de 18 de noviembre de 2014 y en otras muchas posteriores en que la entidad demandada invocaba la confirmación del contrato y la aplicación de la doctrina de los actos propios, indicamos que '... Aduce la recurrente que durante la tramitación del procedimiento y en virtud de la resolución del FROB de fecha 7-6-2013 las participaciones preferentes de la entidad se convirtieron en acciones de Catalunya Banc y que posteriormente los demandantes aceptaron la oferta de adquisición realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos y procedieron a vender las acciones procedentes del anterior canje, por lo que la pretensión de nulidad de la compra de unos títulos resulta totalmente incompatible con la venta de esos mismos títulos, y de estimarse la demanda los demandantes no podrán restituir -como exige el art. 1.303 del C.C .- aquello que como propietarios voluntariamente han decidido vender. Considera por ello la apelante que estamos ante un supuesto de carencia sobrevenida de objeto al haberse realizado la venta después de incoar demanda de nulidad, y que por aplicación de los arts. 1.309 y 1.311 C.C . la transmisión de las acciones significa la plena confirmación del acto cuya nulidad se postula, invocando por último el art. 111.8 del Código Civil de Cataluña y la doctrina de los actos propios.

Ninguno de los argumentos de la entidad recurrente puede tener favorable acogida. En primer lugar cabe destacar que la cuestión no se planteó en tales términos en primera instancia pues aunque la parte demandada puso de manifiesto al inicio del acto de juicio que se había producido un hecho nuevo, consistente en la venta de los títulos por parte de los demandantes, lo cierto es que no planteó en ningún momento la carencia sobrevenida de objeto, en los términos que establece el art. 22 de la LEC , que también prevé el trámite a seguir en tales supuestos. Únicamente al final del acto de juicio, en fase de resumen de prueba y conclusiones ( art. 433 de la LEC ) indicó la demandada que estamos ante un supuesto de confirmación del contrato y que la petición de nulidad planteada en la demanda había quedado sin contenido al no poder los actores restituir los títulos. Siendo esto así la consecuencia será que se están alterando en esta alzada los términos en que quedó planteado el debate en primera instancia, pues como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones los respectivos escritos de alegaciones de las partes constituyen el limite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ( arts. 400 y 405 de la LEC ) porque, según dispone el art.412-1 LEC , establecido lo que sea objeto de debate en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En definitiva, cualquier alegación, ya sea como pretensión o como medio de defensa, ha de plantearse en la fase procesal procedente al efecto, y de acuerdo con este planteamiento, el art. 433 de la LEC impide que al efectuar en primera instancia el resumen de las pruebas practicadas y exponer las conclusiones sobre los hechos controvertidos puedan alterarse tales hechos ni, por ende, las pretensiones de las partes -como extemporáneamente intentó la parte demandada en sus conclusiones pues previamente únicamente alegó la concurrencia de un hecho nuevo, al margen del cauce previsto para tales supuestos en el art. 286 de la LEC , sin aportar ningún documento y sin plantear petición concreta derivada del mismo-, y del mismo modo, el art. 456 de la LEC establece que no cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

En cualquier caso, y al margen de lo anterior, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

El art. 1.313 C.C . establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, y el art. 1.311 del mismo texto sustantivo dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

El art. 1.313 C.c . establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, y el art. 1.311 del mismo texto sustantivo dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Ahora bien, el referido art. 1.311 C.C . exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el art. 6-2 C.c ., en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual.

También hay que tener en cuenta que el art. 1.310 C.c . establece que sólo son confirmables los contratos que reúnan todos los requisitos expresados en el art. 1.261, de donde resulta que si se aprecia la nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada por vicio del consentimiento, ese contrato no podrá confirmarse por la vía del art. 1.309 C.c ., siendo además doctrina jurisprudencial reiterada que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas ( SSTS de 25-11-2009 y 17-6-2010 , entre otras), lo que resulta igualmente apreciable en el presente caso ante la evidente conexión existente entre los contratos iniciales (declarados nulos) y los posteriores de canje de las participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas, estando ligadas unas y otras por una relación de causa a efecto. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir.

En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del art. 1.311 C.c ., resultando en cambio de aplicación el art. 1.310 C.c . que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el art. 1.261 C.C ., pues como dice la STS de 26-7-00 ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual.

Tampoco cabe compartir la tesis del imposible cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones que impone el art. 1.303 C.c . como consecuencia de la nulidad, pues el actor no ha procedido a la venta de la acciones.

En este mismo sentido cabe citar la SAP de Baleares, sec. 3ª, de 16 de julio de 2014 , que a su vez recoge el criterio mantenido en su sentencia de 1 de abril de 2014 , analizando en ambos supuestos las alegaciones vertidas por la entidad allí demandada Catalunya Banc S.A. -en síntesis, las mismas que quiere hacer valer en el presente procedimiento como consecuencia del canje de deuda subordinada por acciones, y posterior venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos- rechazando tanto la pretendida confirmación tácita como la imposibilidad de ejecución en caso de estimarse la nulidad, por no existir ya los activos en el patrimonio de la demandante.

Dice la referida SAP de Baleares de 1-4-2014 que ' ... En interpretación de este precepto ( art. 1.311 C.C .), ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

El FROP tomó la decisión de canjear participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc. Dicho canje por acciones era forzoso (...) los términos en que dicho canje y venta se produjeron distan mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, pues dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados. Por ello no puede afirmarse que exista una sanación o conversión del contrato nulo, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores.

Y por lo que se refiere a la imposibilidad de ejecución dice esta misma sentencia que '... La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que la Sra. Paulina restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

En parecidos términos la SAP Girona, sec. 2ª, 18 diciembre de 2013 establece: 'En el primer motiu del seu recurs l'apel-lant al- lega que amb posterioritat a l' inici del termini per dictar la sentència de primera instància, s'han produït uns fets essencials que condicionen la resolució del litigi.

Aquests fets serien la conversió forçosa de les participacions preferents emeses per Catalunya Banc SA en accions de la mateixa entitat i, posteriorment, en la venda d'aquestes accions pels demandants.

Segons el recurs aquesta venda implicaria una confirmació del contracte, d'acord amb l' article 1.309 del CC espanyol, i implicaria una clara contradicció amb la pretensió de nul litat.

VINT-I-UNÈ. El día 7 de juny de 2.013, quan ja havia començat el termini per dictar sentència des de feia gairebé sis mesos, la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, dins del pla corresponent a la demandada, va decidir imposar a l'emissora de les preferents (la demandada) la recompra vinculant de les seves participacions preferents i el seus bescanvi per accions de la mateixa societat.

En virtut d'aquesta resolució, els demandants van rebre en pagament de les seves participacions, que tornava a adquirir el banc demandat, un total de 5.541 accions de Catalunya Banc SA.

L'apel lant no troba cap problema en aquest canvi, sino en el fet que després els demandants venguessin aquestes accions.

Efectivament, els demandants les van vendre al Fons de Garantía de Dipòsits el día 11 de juliol de 2.013, percebent un preu de 8.652,91 euros.

De la documentació presentada pels demandants amb el seu escrit d'oposició al recurs, queda clar que l'apel lant informava als seus clients que es trobaven en la mateixa situació que podien vendre les accions que havien rebut a canvi de les seves preferents de manera voluntària però, cas que no ho fessin, els advertia de la gran dificultat de venda posterior, atès que aquestes accions no cotitzaven en borsa.

Els demandants es van acollir a la recomanació de la demandada.

Aquesta informació per enlloc deia que si es produïa la venda de les accions això podria implicar qualsevol mena de conseqüència negativa respecte de les reclamacions que els preferentistes haguessin pogut formular contra ella per via judicial o extrajudicial, com ara pretén.

Per altra banda, quan els demandants van vendre les accions, van especificar clarament que en absolut implicava que donessin validesa a l'adquisició de les preferents ni que renunciessin a les accions que havien exercit. Igualment deien que la venda la feien amb l'única finalitat de mirar de recuperar el màxim de les quantitats invertides.

Amb aquestes premisses es fa difícil sostenir que la venda de les accions implica la convalidació del vici d'anul labilitat dels contractes de compra de preferents per error essencial.

El que suposa és una clara intenció de mirar de salvar de la crema, sin se'ns permet l'ús d'aquesta expressió col loquial, una part dels diners que havien invertit en l'adquisició de preferents desconeixent els trets essencials d'aquest producte per manca d'informació de la demandada.

En definitiva, la venda de les seves accions al Fons de Garantía de Dipòsits no implica cap mena de convalidació del contracte'.

El mismo criterio mantiene, en lo esencial, y entre las más recientes, la SAP de Badajoz, sec. 3ª de 16-4-2014 ; SsAP de la Coruña, sec. 4ª, de 4-7 y 28-7-2014; SAP de Girona, sec. 1ª, de 28-1-2014 y SAP de Lugo, sec. 1ª, de 3-9-2014 '.

Por último tampoco cabe admitir la procedencia de las consecuencias que la recurrente pretende obtener invocando el art. 111.8 del Código Civil de Cataluña y la doctrina de los actos propios.

La doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y aparece regulada en el art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

Por tanto, para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación, y ya se ha dicho anteriormente que el canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, y en cuanto a la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos consta en los documentos aportados por la parte actora que al proceder a la venta lo hizo con expresa reserva de las acciones legales que le correspondan en relación con la perfección del contrato de adquisición, por lo que difícilmente podrá concluirse que estamos ante actos inequívocos e incompatibles con el anterior proceder de los demandantes, debiendo reiterar lo expuesto al respecto en el fundamento precedente pues como decíamos en la ya citada sentencia de 23-7-2014 (nº 347/14 ) '...Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 9 años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia'.

En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, la ya mencionada sentencia de la AP de Baleares, de 1-4-2014 , y la SAP de La Coruña, sec. 4ª, de 28-7-2014 argumentando esta última que '...En contra de lo que alega el apelante, los actos posteriores de las actoras no sirven para desmentir el error padecido, ya que se limitaron a percibir los intereses que iban venciendo, ni suponen la confirmación del contrato ni ir contra la doctrina de los actos propios, y únicamente vienen a demostrar que la buena fe y la confianza en la gestión de la entidad bancaria siguió subsistiendo durante varios años, hasta que vino a ser defraudada, como la de tantas otras personas que fiaban a ellas su necesidad de completar los escasos recursos que las pensiones de jubilación les proporcionaban (...) Por su parte, la STS de 5 de septiembre de 2012 nos enseña cuales son los requisitos para la aplicación de la clásica regla 'venire contra 'factum' proprium non valet', una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias, que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior, y que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables ( SSTS 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ). Esta doctrina no es de aplicación «en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( STS de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 , de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando 'los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )'.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos, la demandante, una vez alcanzó constancia de la existencia del error padecido, imposibilidad de recuperación del dinero depositado en el banco, al haberle colocado un producto financiero de alto riesgo, contrario a sus expectativas y perfiles conservadores de mera ahorradora, con riesgo real y efectivo de pérdida total de su capital, no ha efectuado acto jurídico alguno del que quepa deducir la ratificación de su viciado consentimiento, o comportamiento que pudiera entrar en patente contradicción con el ejercicio de las presentes acciones...'.

Lo anteriormente expuesto resulta de plena aplicación al supuesto ahora enjuiciado y ha de conducir al rechazo del criterio mantenido en la resolución recurrida, debiendo destacar que el documento nº 5 de la demanda (no impugnado por la demandada) acredita claramente el proceder e intención de los demandantes, comunicando en dicho documento a la entidad bancaria que el canje se había realizado por disposición legal, sin su consentimiento, y en cuanto a la venta de las acciones solicitan a la entidad que proceda a dar curso a la oferta de compra del FGD, sin que ello suponga convalidación alguna de la orden de compra de las obligaciones subordinadas, ni aceptación alguna de compensación con quita de daños y perjuicios causados, sino como entrega a cuenta de la cantidad total reclamada por todos los conceptos, indicando en ese mismo documento que acepta la oferta de compra siguiendo el consejo de la propia entidad y como única oportunidad de obtener liquidez con cargo a las acciones, y porque según las indicaciones de la entidad la aceptación de la oferta de compra del FGD no supone limitación ni afectación alguna para la continuación de las acciones judiciales a interponer en reclamación de la devolución de la totalidad de la imposición inicial en deuda subordinada.

El contenido del documento no puede ser más claro a la hora de valorar el proceder de los demandantes, por lo que atendiendo a la doctrina expuesta procede estimar el primer motivo de recurso, debiendo analizar si concurren o no los requisitos para la viabilidad de la acción entablada.

TERCERO.-En la sentencia de primera instancia se expone detalladamente la naturaleza jurídica de este tipo de productos financieros y la normativa que resulta de indudable aplicación al caso, por lo que no es necesario incidir en ella, dándola por reproducida, debiendo estar por tanto a la normativa MiFID, por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive) traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales Arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y normas de desarrollo, en especial el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

Igualmente es correcto el análisis y valoración de las pruebas efectuadas por la juzgadora de instancia, de las que concluye que la entidad demandada no cumplió diligentemente con el deber de información, siendo su falta de diligencia la que causó los perjuicios cuyo importe reclaman los demandantes. Lo que sucede es que precisamente en base a esas mismas pruebas, y siguiendo los mismos criterios mantenidos reiteradamente por esta Sala ante supuestos muy similares al que nos ocupa, la consecuencia ha de ser la de apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado por los actores al suscribir las órdenes de compra, inducido por la omisión de información esencial que debía haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

Las pruebas practicadas acreditan que dichas obligaciones impuestas por la normativa vigente en el año 2009 no fueron debidamente cumplidas y que los actores no fueron debidamente informados por la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que estaban contratando. Según se dice en la demanda -y no ha sido desvirtuado de contrario- los demandantes tienen 77 y 68 años, estando el Sr Isidoro jubilado y dedicándose su esposo la Sra. Antonia a las labores domésticas, careciendo ambos de conocimientos financieros. Eran clientes de la entidad desde muchos años atrás, por lo que adquirieron las obligaciones de deuda subordinadas al disponer de cierto capital y tras varias llamadas de la entidad al llegar el vencimiento de alguna imposición a plazo fijo, confiando en la entidad y estando siempre en la creencia de que no había ningún riesgo que pudiera dañar su capital, pudiendo recuperarlo cuando quisieran.

Así se afirma en la demanda y no ha sido contradicho por la parte demandada, debiendo remarcar que en su contestación a la demanda centró sus alegatos en otras cuestiones y únicamente indicó al respecto que el vicio en el consentimiento que se alega de adverso es contrario al hecho de haber cobrado los rendimientos durante cuatro años, alegando genéricamente que cumplió con la normativa en vigor, que el folleto de la 7ª emisión registrado en la CNMV se entregaba a todos los clientes en el momento de la contratación, y también el resumen informativo (documentos nº7 y 8 de la contestación) y que realizó el test de conveniencia (documento nº3 de la contestación).

Por lo que se refiere al deber de información hay que recordar que es criterio jurisprudencial reiterado que en supuestos como el que nos ocupa es a la entidad bancaria a quien incumbe acreditar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa bancaria, sin que sirva de excusa el tiempo transcurrido, y en este sentido esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable corresponde a quien lo alega, si bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC .

Los documentos aportados con la demanda y contestación, y la declaración testifical del Sr Eusebio vienen a corroborar que se incumplieron aquellos deberes, y así, resulta que ni en el documento nº1 de la demanda -libreta en la que únicamente figuran las adquisiciones- ni en los documento nº2 y 4 de la contestación -orden de compra de 6-2-2009 y contrato de custodia de administración de valores- se alude para nada a las características y funcionamiento del producto ni a los riesgos inherentes al mismo, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'valores' en ningún caso permite conocer la naturaleza de la deuda subordinada, y en cuanto a la orden de compra, se cataloga el perfil del producto como conservador, indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un término de inversión muy corto, por lo que en definitiva uno y otro documento no se ajustan a la realidad de este tipo de productos, y además se induce a confusión al definir el perfil del producto como prudente.

La misma confusión se desprende del documento aportado como documento nº3 de la contestación (prácticamente ilegible) pues además de que el test de conveniencia sólo se practicó al Sr. Isidoro -y no a la Sra. Antonia , que tampoco firmó la orden de compra aportada como documento nº2 de la contestación- resulta que dicho test se practicó en unidad de acto, a la vez que la orden de compra puesto que la fecha y hora es exactamente la misma en uno y otro documento, y en él se cataloga la deuda subordinada como producto sin riesgo o con riesgo de rentabilidad, en el que hay riesgo de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial. Estas circunstancias no responden a la realidad y, además, en dicho test se concluye que el nivel de conocimientos financieros del cliente es avanzado, pese a que previamente consta que el Sr. Isidoro tiene estudios de educación primaria/básica y que nunca ha trabajado en el sector financiero

En cuanto al folleto informativo aportado por la demandada no consta la firma de los demandantes ni se ha acreditado que se les hubiera entregado siendo por lo demás evidente la complejidad de su contenido, que requería una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese, además de que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, la información que se facilitó en el resto de documental aportada no era correcta.

Aunque la entidad recurrente aduce que informó adecuadamente a sus clientes lo cierto es que conforme a la normativa y la jurisprudencia expuesta la carga de la prueba del estricto cumplimiento de los deberes de información incumbe a la entidad bancaria, sin que se estén invirtiendo las normas sobre carga de la prueba porque la calificación del cliente es la de minorista, no profesional, y dado que la acción se funda en la existencia de error en el consentimiento por defectuosa e incompleta información, es a la entidad bancaria demandada a quien le incumbe la carga de la prueba sobre la adecuada, completa y comprensible información prestada sobre el producto financiero, debiendo acreditar cumplidamente que proporcionó a su cliente dicha información, con las advertencias apropiadas de los riesgos asociados al producto y con las exigencias que impone la normativa, entre las que cabe destacar que la información ha de ser precontractual, debiendo suministrarse a la clientela con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente, según recuerda la precitada STS de 16-9-2015 , con cita de las SSTS de 10-9-2014 y 12-1-2015 .

En este caso la prueba practicada se reduce a la documental ya analizada que, como ya se ha dicho es confusa y claramente insuficiente para conocer el producto. No consta ni se ha intentado siquiera acreditar que se prestara correcta y puntal información verbal, ni con carácter previo ni al tiempo de la contratación pues el único testigo que depuso en el juicio, Don. Eusebio , manifestó que era director de la oficina del Passeig de la Estación en el año 2009 y que conoce a los demandantes pero que él no intervino en la contratación ni participó de ningún modo. La única pregunta formulada al testigo por la parte demandada fue si los actores tienen un hijo que en aquella fecha trabajaba en la entidad, respondiendo el testigo afirmativamente, pero sin que se haya alegado siquiera que fuera el referido hijo quien intervino en la contratación en nombre de la entidad bancaria. La demandada no propuso su intervención como testigo y tampoco el interrogatorio de los demandantes a efectos de determinación la forma en que se desarrolló la contratación y la información recibida. En cualquier caso, la tesis mantenida por los actores viene avalada por la propia declaración testifical Don. Eusebio pues aunque él no intervino, manifestó que en aquellos momentos la deuda subordinada no se consideraba un producto con riesgo, y que se ofrecía como un buen producto al ofrecer mayor rentabilidad que los plazos fijos.

CUARTO.-En definitiva, ha quedado acreditado que la contratación se desarrolló en el marco de la relación comercial con la entidad bancaria, amparada por la relación de confianza y siendo la entidad la que ofrecía el producto, sin que como contrapartida se informara a los demandantes del auténtico riesgo que comportaba, evidenciando las pruebas practicadas que ni antes ni durante la celebración del contrato se les ofreció información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender este tipo de producto complejo, debiendo insistir en que aunque incumbe a la parte actora la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por error esencial y excusable, también lo es que es doctrina jurisprudencial reiterada, seguida por esta Sala en múltiples ocasiones, que corresponde a la entidad demandada demostrar haber dado la información suficiente a su cliente para que este haya se haya podido formar correctamente una idea del producto y haya podido emitir un consentimiento que no se halle viciado, al tiempo que la entidad bancaria haya cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC .

En consecuencia, a la luz de la normativa aplicable y teniendo en cuenta las pruebas practicadas lo procedente es estimar el recurso, y con él la acción principal entablada en el demanda, pues hay que partir de que los actores son clientes minorista (así consta en el categoría asignada por la entidad, en el documento 4 de la contestación) que además ostentan la condición de consumidor y, por ello, merecedor de la máxima protección, por lo que no puede considerarse que la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada haya sido la adecuada, y hay que recordar que la información ha de ser precontractual, y que ha de referirse al concreto producto de que se trate pues como dice la STS de 12-1-2015 'los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, y se trata de un error excusable puesto que los Sres. Isidoro - Antonia no tenían formación ni información económica financiera que les permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarles una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos, pues se reconoce por el propio director de la sucursal bancaria que en aquellos momento no se consideraba que tuviera riesgos, y no se ha acreditado que se prestara información precontractual clara y suficiente, conteniendo los documentos entregados al suscribir la orden de compra información incompleta y confusa, no ajustándose a la realidad, sin que los actores pudieran comprender el funcionamiento y alcance del producto contratado, que se le presentó como producto seguro.

Todo ello evidencia que el consentimiento en el momento de la suscripción del contrato estaba claramente viciado ya que el cliente desconocía extremos esenciales del contrato, quedando claramente desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento.

En este sentido, en relación con la existencia del error y su excusabilidad resulta significativo lo expuesto en la STS de 12-1-15 cuando indica: ' Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de estimar el recurso, revocar la sentencia y estimar la acción de nulidad entablada en la demanda con carácter principal, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

QUINTO.-Para determinar debidamente cuáles son los efectos de la nulidad hay que tener en cuenta que en estos supuestos se produce por disposición legal la íntegra restitución de las prestaciones -'restitutio in integrum'- y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

En consecuencia, la parte demandada deberá restituir a los demandantes el capital desembolsado por la adquisición de la deuda subordinada (36.000 euros) más los intereses legales correspondientes, que serán aplicables respecto del total invertido y desde el momento de cada una de las dos adquisiciones (en febrero y septiembre de 2009) pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1.303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante (8.072,06 euros) y hasta su liquidación.

Como contrapartida los demandantes deberán restituir los intereses o rendimientos percibidos desde la fecha de la contratación, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de la deuda subordinada por acciones de la entidad demandada, con más los intereses que esas sumas hayan devengado hasta su liquidación.

La cuantía a la que ascienden dichas cantidades deberá determinarse en ejecución de sentencia.

SEXTO.-La estimación del recurso planteado por los actores comporta, por un lado, la estimación de la demanda en base a la primera de las acciones ejercitadas y, por tanto, la revocación de la sentencia de primera instancia. Y por otro lado, la desestimación del recurso de la parte demandada.

En consecuencia, la estimación de la demanda determina que las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada ( art. 394-1 de la LEC ), sin que proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada derivadas del recurso formulado por la parte actora ( art. 398- 2 de la LEC ).

En cuanto a las costas del recurso planteado por la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el art. 398-1, en relación con el art. 394-1 de la LEC han de imponerse a la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Isidoro y DÑA. Antonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de los de Balaguer en los autos de Juicio Ordinario nº675/2013 REVOCAMOSla citada resolución, dejándola sin efecto, y en su lugar, ESTIMANDOla demanda formulada contra CATALUNYA BANC S.A.declaramos la nulidad de las ordenes de compra de deuda subordinada de fecha 6-2 y 9-9-2009, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución respecto a las consecuencias de la nulidad.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A.,imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.