Sentencia Civil Nº 511/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1198/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0142295

Recurso de Apelación 1198/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 805/2013

APELANTE: D. Luis Antonio

PROCURADOR: D. MIGUEL ÁNGEL TEJEDOR BACHILLER

APELADA: Dña. Emma

PROCURADOR: D. JOSÉ MARÍA TORREJÓN SAMPEDRO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Relaciones Paterno Filiales, bajo el nº 805/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Luis Antonio , representado por el Procurador don Miguel ángel Tejedor Bachiller.

De otra, como apelada, doña Emma , representada por el Procurador don José María Torrejón Sampedro.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José María Torrejón Sampedro, en nombre y representación de Dª Emma contra D. Luis Antonio , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas :

1.- La atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de ambos litigantes, Paula nacida en Madrid el día NUM000 de 2011 Dª Emma permaneciendo compartida la patria potestad.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de las hijas deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a las hijas tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin qué al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y concretamente tienen derecho a que se les facilite á los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijas y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de las hijas podrá adoptar decisiones respecto a las mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.- Como régimen de visitas para D. Epifanio , se acuerda que podrá estar con sus hijas, atendiendo a las siguientes especificaciones:

a) Fines de semana. El padre tendrá a la hija desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo que los reintegrará en el hogar familiar a las 20:00 horas. Este régimen se llevará a efecto los fines de semana alternos.

b) En cuanto a los periodos vacacionales, las menores pasará con cada uno de sus progenitores, la mitad de las vacaciones lectivas de verano, Semana Santa y Navidad.

Además, el padre podrá disfrutar de dos días intersemanales, que en principio queda fijado los martes y jueves, para el caso de que los padres no se pusieran de acuerdo, en el que el padre podrá recoger a la menor a la salida del colegio debiendo reintegrarles a las 20:00 horas de ese día en el hogar familiar.

3. - En concepto de pensión por alimentos, D. Epifanio deberá entregar a Dª . Emma , bajo cuya custodia queda la menor, la cantidad de 175€ que deberá ser abonada en doce mensualidades. Dicha cantidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes y se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1° de enero de cada ario una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, llevándose a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2.015.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las hijas, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él ( siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte 'días recurso de apelación que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts, 457 y ss., de la LEC 1/2000 , que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la citada Ley .

Téngase en cuenta a la hora de recurrir en apelación según la Ley 10/2012 de 20 de noviembre art. 7 deberán abonar las tasas que correspondan en su caso.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado n°: 2678 0000 89 0805 13 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art.. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo.'

Posteriormente con fecha 30 de junio de 2014 se dicto Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se aclara la sentencia dictada de fecha 31 de mayo de dos mil catorce en el sentido de que los párrafos transcritos en el hecho segundo de esta resolución quedan de la manera siguiente:

'2.-a) Fines de Semana. El padre tendrá a las hijas desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo que las reintegrará en el hogar familiar a las 20'00 horas.'.

'3.- En concepto de pensión de alimentos, D. Epifanio deberá entregar a Dª Emma , bajo cuya custodia quedan las menores, la cantidad de 175 euros para cada hija que deberá ser abonada en doce mensualidades.'

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Contra esta resolución no cabe recurso, art. 214 LEC .

Así lo manda y firma S.S. Doy fe.'

Posteriormente con fecha de 25 de julo de 2014 se dictó otro Auto aclaratorio teniendo como parte dispositiva: 'Se aclara el auto de fecha 30-06- 14 en el sentido de que en la parte dispositiva en lugar de lo transcrito en el hecho segundo de este resolución, debe decir: '3.- En concepto de pensión de alimentos, D. Luis Antonio deberá entregar a ......' manteniéndose el resto de los pronunciamiento.

Contra esta resolución no cabe recurso, art. 214.4 LEC .

Así lo manda y firma S.S. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Luis Antonio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Emma y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 18 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Luis Antonio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 31 de mayo de 2014, y sus Autos de Aclaración de 30 de junio y 25 de julio de 2014, que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, de los dos hijos menores, atribuyendo la custodia a la madre, el ejercicio conjunto de la patria potestad, un régimen de estancias y visitas con el padre, y una pensión de alimentos de 175 € mensuales por cada menor, en total 350 € mensuales. Se alegan como motivos del recurso error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia dictada y se dicte nueva resolución acordando la cuantía de 150 € pagaderas en doce mensualidad, actualizable anualmente.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, y aun siendo la cantidad establecida superior a la solicitada por el Fiscal, considera la misma ajustada a las necesidades de las hijas y a las posibilidades del progenitor.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación y que se dicte sentencia que confirme la que ha sido recurrida.

SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

Alega el recurrente que la cantidad establecida de 350 €, a razón de 175 € por hija, es excesiva para los ingresos del padre, y las necesidades de las menores; en la demanda la madre interesaba una pensión alimenticia de 266 € por cada menor, en la oposición al recurso solicita la confirmación de la sentencia; el padre interesaba en la contestación a la demanda para el caso de que la custodia se atribuyera a la madre la cantidad de 150 € para las dos menores; el Ministerio Fiscal interesó en el acto de la vista 150 € por cada hija además del 50% de los gastos extraordinarios;

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Insiste la parte recurrente en los ingresos actuales del padre, sus gastos y necesidades, y las necesidades de las dos menores.

Del conjunto de la prueba practicada resulta acreditado y son hechos de especial interés para resolver el motivo del recurso:

1º Las dos hijas menores Paula y Inés , nacidas el NUM000 -2011 y NUM001 -2006, de 3 y 8 años respectivamente en la actualidad, conviven con la madre y la abuela materna, acuden a un colegio público desde el curso 2014/2015, antes se quedaban a comer en el colegio, con un costo en el curso anterior sobre los 93 € mensuales en los meses completos, en la vista la madre manifestó que comían en casa; en el curso anterior la menor necesitó asistir a un escuela infantil que con ayuda de los servicios sociales solo se abonaban 17,60 € mensuales, excepto el mes de julio que fue de 176 €. No se acreditan otros gastos especiales.

2º La madre se dedica a tareas de limpieza sin figurar de alta en la Seguridad Social, convive con su madre, abuela materna de las menores, reconociendo no poder vivir independiente, no figurando como beneficiaria de prestación ni de subsidio por desempleo, anteriormente estuvo de alta en la SS desde el 9-2-2010 a 11-4-2011, en total 236 días (f. 173-175).

3º El padre figura de alta en el mundo laboral desde el año 2006, y en concreto desde el 26-2-2010 en Los Mayores Primero S.L., como limpiador, con una nomina mensual de 929,96 € y netos sobre los 870,91 €; con fecha de 31-3-2014, fue despedido por incumplimiento contractual, sin ser recurrido el despido, percibiendo un total de 5.968,83 € (f.198 a 213); vive al tiempo de la vista con otra pareja y el hijo de ésta, y manifiesta que solo él abona el alquiler de la vivienda que ocupan de 525 € mensuales, en el contrato de alquiler figuran junto con otra persona como arrendatarios, sin que se justifique que solo él la ocupa y abona; reconoce tener unos gastos sobre los 800 € mensuales, y en el interrogatorio hacer chapuzas y ganar cuando puede entre 50 y 100 €; en el año 2012 y 2013 figuran envíos de dinero a su familia con cantidades diversas en Republica Dominicana, según manifestó en el interrogatorio a su madre y para su hija Inés , que ahora se encuentra en España (f. 191 a 199); y a doña Paula entre 80 y 150 € para manutención (f. 109 a 112); en la información del Punto Neutro Judicial figura a su nombre un Ford Focus, con seguro y la revisión de la ITV actualizada.

En consecuencia, y a modo de resumen, la valoración conjunta de la prueba practicada por la Juzgadora de primera instancia, es plenamente lógica y ajustada a derecho, y a las circunstancias acreditadas, el padre ha de ser consciente de que la obligación de abonar alimentos a sus dos hijas menores es de solidaridad familiar, él puede obtener ingresos como la madre mientras que las menores no lo pueden por su edad, y en muy previsible que el padre obtenga otros ingresos a los que nos reconoce por ello su nivel de vida actual es superior al que demuestran sus ingresos acreditados, así cuando alquila una vivienda de 525 € mensuales y nos manifiesta abonarla solo él aunque convive con otra persona, y figurando a nombre de dos arrendatarios la vivienda arrendada, además mantiene un coche a su nombre,. En otro orden de cosas hay que recordar al padre que respecto de terceros puede tener las libertades que estime de su interés, pero respecto de sus hijas menores de edad lo que tiene son obligaciones derivadas de la patria potestad y de la solidaridad familiar y por tanto son preferentes a los gastos ocasionados por su interés con terceras personas.

Esta Sala, aunque sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, documental e interrogatorios de las partes por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, debiéndose desestimar el recurso y mantener la resolución recurrida, en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante sino también por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de la hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1CC ), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la imposibilidad de atribución del uso de una vivienda, en resumen por ser proporcionada a los hechos y circunstancias acreditadas y proporcional a los ingreso del obligado al pago y de las necesidades de las menores, resultando ser una cantidad dentro de lo que se considera mínimo vital para cubrir las necesidades de las menores, procediendo por todo ello su confirmación y la desestimación del recurso.

TERCERO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con las hijas menores.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Luis Antonio , contra la Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2014 , y los Autos de Aclaración de 30 de junio y 25 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia , Familia nº 79 de Madrid, en autos de medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de las hijas menores, seguidos bajo el nº 805/13 entre dicho litigante y doña Emma , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1198 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe