Sentencia CIVIL Nº 511/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 41/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0201798

Recurso de Apelación 41/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1604/2013

APELANTE::D. /Dña. Leticia

PROCURADOR D. /Dña. RAFAEL GAMARRA MEGIAS

APELADO::COFARES SOCIEDAD COOPERATIVA FARMACEUTICA ESPAÑOLA

PROCURADOR D. /Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARIA JOSÉ RODRIGUEZ DUPLA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1604/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, seguido entre partes de una como apelanteDña. Leticia ,representada por el Procurador D. RAFAEL GAMARRA MEGÍAS y de otra como apeladaCOFARES SOCIEDAD COOPERATIVA FARMACEÚTICA ESPAÑOLA,representada por la Procuradora Dña. MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MINGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/09/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteDña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/09/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por COFARES SOCIEDAD COOPERATIVA FARMACEÚTICA representada por la procuradora Doña Mª Fuencisla Martínez Mínguez, condenando a DOÑA Leticia representada por el procurador por el procurador don Rafael Gamarra Megías a abonar la cantidad la cincuenta y dos mil seiscientos veinte euros con setenta y tres céntimos (52.620,73.-€) más los expresados intereses y al pago de las costas."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda planteada por la representación de COFARES SOCIEDAD COOPERATIVA FARMACÉUTICA ESPAÑOLA se ejercita acción contra DÑA. Leticia , titular de la farmacia sita en Avda. de Europa num. 30 de Pozuelo (Madrid), socia de la cooperativa, en reclamación de pago de medicamentos y productos farmacéuticos suministrados, por la suma total de 52.620,73 euros, una vez descontado el saldo acreedor de las cuentas de las que es titular en la sección de créditos de la Cooperativa.

Según se explica en la demanda:

1º.- DÑA. Leticia , farmacéutica y titular de la oficina de farmacia sita en Avda. de Europa num. 30 de Pozuelo (Madrid), socia cooperativista desde 1987 con el número de socio cooperador NUM000 , ha venido recibiendo diariamente en su farmacia los suministros de los pedidos de medicamentos y productos farmacéuticos realizados a los almacenes de COFARES.

Refiere la demandante que, conforme al funcionamiento informatizado de las empresas del grupo COFARES, una vez efectuado el pedido, ya telefónica o telemáticamente, se recibe la orden en el almacén distribuidor y se confeccionan las facturas originales en las que se detallan medicamentos, número de unidades y precios, que se entregan en la farmacia por el furgón de reparto en una cesta o cubeta con los suministros en ella relacionados. Esta documentación que se acompaña con la entrega del pedido consiste actualmente en unos 'albaranes valorados' de cargos y abonos -que han sustituido a las anteriores facturas de cargos y abonos-, y que al igual que las anteriores facturas no son firmados. Con ello se genera para cada socio de la cooperativa una factura decenal que agrupa todos los albaranes de ese período, y un recibo decenal que se pasa al cobro a su vencimiento, cuyo pago puede estar domiciliado en la entidad de crédito con la que opere habitualmente el socio, o en la cuenta corriente abierta en la sección de crédito de la Cooperativa, ya que COFARES tiene una sección de crédito a través de la cual puede conceder operaciones de financiación.

2º.- La Sra. Leticia cuenta, por una parte, con un saldo acreedor en las cuentas de 20.003,82 euros. Por otro lado, adeuda a la actora, en concepto de suministros, la suma de 59.768,68 euros, correspondientes a mensualidades del año 2010, 2011 y 2012, más 12.855,87 euros de intereses moratorios al 15% calculados desde sus respectivos vencimientos y hasta el 17 de enero de 2013 (72.624,55 euros). De modo que resulta un saldo a favor de la actora de 52.620,73 euros.

En apoyo de esta reclamación, fundamentalmente, se aportó un CD en el que, extraídos del ordenador del Almacén de COFARES que recibía los pedidos de la actora, se recoge la documentación acreditativa de las compras efectuadas que quedaron impagadas (facturas de cargos y abonos, albaranes valorados relativos a los medicamentos repartidos a la farmacia de la demandada y correspondientes a los importes de las facturas, y recibos decenales), cuyos originales, o primera copia impresa del servidor del almacén, se encuentran en poder de la demandada a la que fueron entregados con los suministros de medicamentos que los acompañaban; así como las hojas de ruta del almacén correspondientes a las entregas de las cubetas con los suministros y sus albaranes valorados en la farmacia que explota la demandada; junto con un informe pericial del auditor de cuentas D. Anton de fecha 21 de noviembre de 2013, sobre la deuda que mantiene la demandada con COFARES conforme a los libros contables de la entidad actora.

3º.- Menciona también la actora que existe un procedimiento judicial contra la demandada en reclamación de la suma de 136.737,39 euros, que deriva del incumplimiento de las obligaciones contraídas en la Escritura de Reconocimiento de Deuda otorgada el 7 de mayo de 2009.

Alega por todo ello que la cantidad total adeudada por suministros impagados asciende a la suma de 59.768,68 euros, a la que han de sumarse los intereses moratorios pactados, que se han calculado hasta el 17 de enero en la suma de 12.855,87 euros, lo que supone un total de 72.624,55 euros, cantidad a la que restando por compensación el saldo acreedor que a la fecha de presentación de la demanda, que asciende a 20.003,82 euros, da un total de 52.620,73 euros. Y solicita la condena a la demandada al pago de dicha cantidad en concepto de principal, más intereses devengados hasta el 17 de enero de 2013, y más los intereses al tipo del 15% que se sigan devengando desde esa fecha y hasta el completo pago.

SEGUNDO.-La parte demandada se opone a la demanda solicitando su íntegra desestimación y, subsidiariamente, la parcial estimación con descuentos de determinadas cantidades.

Cuestiona la realización de los pedidos, la entrega y los precios aplicados en base a los siguientes argumentos:

i). No se acredita mediante documento alguno la efectiva realización de los pedidos facturados. Impugna los albaranes aportados por cuanto no están firmados, así como las facturas por estar elaboradas unilateralmente con precios prefijados sin referencia objetiva alguna, y una en concreto aparece emitida por COFARES SERVICIOS a un tercero, LA FARMACIA S.A., por importe de 168,20 euros, la cual reproduce como documento num. 3 de su contestación. Se alega asimismo que en el CD aportado por la actora hay hasta 108 archivos que son ilegibles.

ii). No se prueba la entrega de la mercancía. Las hojas de ruta que se aportan no son albaranes firmados, sirviendo únicamente de justificante para el transportista; no distinguen entregas y devoluciones; no acreditan las entregas de productos que se realizaron, ni si se corresponden o no con pedidos realmente efectuados por la demandada; muchas de ellas señalan la supuesta entrega o recogida en otras farmacia, o no están selladas, o aparecen prefechadas a la emisión del documento.

Subsidiariamente a la íntegra desestimación de la demanda, solicita:

I.- Se descuente de la cantidad reclamada las siguientes sumas:

a.- 168,20 euros por la factura emitida a tercero LA FARMACIA, S.A.

b.- 9.272,21 euros, que se correspondería con 1.458,90 euros por mercancía entregada o recogida en otras farmacias, 344,06 euros por no entregada o recogida, sin constar sello alguno, 7.076,88 euros por las que figura sello prefechado a la supuesta entrega, y 392,37 euros correspondientes a la primera y tercera decena de junio de 2012 por no constar en una sola hoja de ruta respecto a dicho período.

c.- Aunque en la demanda se alega la existencia de créditos compensables por importe conjunto de 20.003,82 euros, la cantidad a compensar es de 23.779,56 euros, como figura en el extracto de posición global actualizado al 30 de enero de 2014, por lo que debe descontarse la cantidad adicional de 3.775,74 euros.

II.- Interesa la compensación por las siguientes cantidades:

a.- Importe de mercancías devueltas sin reintegro de su importe y no tenidas en cuenta por la actora, por un total de 2.937,15 euros. Acompaña documento agrupado num. 17 con las solicitudes de devolución, que no fue atendida o lo fue parcialmente, por importe de 1.280 euros, así como num. 18 con las inmotivadamente denegadas por importe de 1.657 euros.

b.- Dado que hubo de darse de baja en la cooperativa por graves problemas de salud el 12 de febrero de 2013, está todavía pendiente la liquidación de las aportaciones realizadas a la Cooperativa por importe de 15.311,42 euros.

V.- En cuanto a los intereses, opone que no es aplicable el tipo de interés que propugna la actora por cuanto que la demanda viene referida al impago de cantidades derivadas de sucesivas compraventas, siendo de aplicación el art. 1108 CC .

TERCERO.-La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda interpuesta, y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad reclamada de 52.620,73 euros (en concepto de principal e intereses moratorios ya devengados hasta el 17 de enero de 2013), más los intereses moratorios que se devenguen desde esa fecha hasta la fecha de la sentencia, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

Acepta la reclamación por impago de los medicamentos, al considerar que la prueba presentada permitía considerar acreditada tal deuda, ya que en el CD aportado se incluían, extraídos del ordenador del almacén distribuidor de COFARES, las facturas, albaranes y avisos de cobro de los productos suministrados según los pedidos realizados desde la farmacia de la demandada, ya telefónicamente o por vía telemática, y que de forma decenal se realizan las facturas, que incluyen los albaranes emitidos en los diez días anteriores, los cuales contienen a su vez una descripción de los productos solicitados y su precio, así como observaciones e incidencias de pedidos anteriores.

Explica la Juzgadora que, desde el testimonio del testigo D. Elias , repartidor de los pedidos y quien declaró que llevaba la ruta de la farmacia de Dña. Leticia desde hace 16 años realizando todos los días la entrega de dos pedidos, y conforme a la documentación aportada, se deduce la dinámica de las relaciones comerciales entre las partes, incluyendo la forma de realizar los pedidos, la confección de los albaranes, la facturación decenal y la realización de las entregas, recogiendo el repartidor la cubeta del almacén y dejándola en la farmacia acompañada de los albaranes, sellándose mayoritariamente la hoja de ruta con el sello de la farmacia, explicando el testigo que normalmente se sella pero si no está sellada es 'por las carreras' o porque 'está estacionado en segunda fila', y confirmando que se ha realizado la entrega de todos los pedidos, así como que nunca le han comunicado incidencias o quejas de Dña. Leticia en relación con la recepción de los pedidos, ni tampoco ha realizado por error entregas en otra farmacia. Destacando además el hecho de que no constan quejas o reclamaciones de la demandada durante todo el período a que se refiere la facturación reclamada -junio 2010 a junio 2012-, siendo la primera petición de documentación que cursa la demandada referente a las facturas desde 2008 a 2013 mediante burofax de fecha 29 de noviembre de 2013, posterior a la oposición en el juicio Monitorio.

Sobre las devoluciones, expresa que, como detalló el testigo, los productos a devolver se introducían en la cubeta y se trasladaba a COFARES, y que la demandada no ha acreditado que no fuera justificada la causa por la que COFARES rechazó las devoluciones; que tanto el apoderado D. Gines como la testigo Dña. Gracia , quien antes realizaba labores como comercial, han confirmado que unas veces se rechaza la devolución por estar hecha fuera de plazo -antes eran 15 días y luego 10 días- o bien porque se trata de un encargo a laboratorio; y que tampoco consta que la demandada formulara queja alguna por no aceptarse la devolución, apareciendo por el contrario que en muchos casos las devoluciones sí fueron admitidas generando el abono correspondiente.

Respecto de la inclusión de una factura emitida por COFARES a LA FARMACIA S.A. por importe de 168,20 euros, rechaza tal alegación por entender que se refiere a unos trabajos de reparación, no de suministros, y además su fecha -31 de mayo de 2010- es anterior al período de facturación que se reclama en la demanda.

Igualmente desestima la objeción relativa a que no se acredita cómo se determinan los precios que se asignan a los medicamentos al no constar referencia objetiva alguna, considerando que, como explican los testigos en su declaración, los precios de los medicamentos no son libres y aparecen fijados administrativamente, y en los productos que no son medicamentos se fijan con relación al catálogo, y los descuentos se pactan individualmente en función del volumen de ventas. Añade que en todo caso la demandada no acredita que los precios asignados a los productos suministrados por la actora a la demandada no sean los fijados administrativamente, ni que no se hayan aplicado descuentos previamente pactados en función del volumen de ventas o facturación.

Se apoya también en el informe pericial elaborado por el auditor de cuentas, D. Anton , tras examinar la documentación contable de COFARES relativa a las cuentas de la farmacéutica demandada, y quien en el acto del juicio corroboró que había visto toda la documentación en papel, y que el objeto de su informe fue la comprobación del crédito en la contabilidad de COFARES, concluyendo que el saldo se encuentra debidamente justificado con la correspondiente documentación soporte y adecuadamente contabilizado de acuerdo con los principios y normas contables.

Desestima, por todo ello, las alegaciones de la demandada relativas a un exceso en la fijación del crédito de la actora por la suma de 9.272,21 euros, así como la procedencia de computar el importe de mercancías devueltas por importe de 2.939,15 euros.

Sobre la alegación relativa a que la cantidad a descontar no es la cantidad que afirma la actora (20.003,82 euros) sino 23.779,56 euros, entiende que no procede, teniendo en cuenta para ello el informe pericial y manifestaciones del perito en el juicio, así como el documento 4 del proceso Monitorio (extracto de la cuenta corriente profesional de la demandada en la Sección de Crédito de COFARES), del cual resulta que los saldos de las tres cuentas a que se refiere la demandada son a fecha 30 de enero de 2014, posterior a la demanda, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta. Sin que la demandada haya acreditado haber realizado pagos no debidos, pues como explican los testigos y perito, las cuentas de la cooperativa funcionan como una cuenta bancaria y el farmacéutico puede domiciliar cargos ajenos a los propios de su actividad profesional.

Rechaza igualmente la compensación de 15.311,42 euros que sería el importe de la liquidación de las aportaciones que correspondería a la demandada por su baja en la cooperativa, entendiendo que solo procedería en caso de estar determinado el crédito. Aunque considera justificado que la demandada tiene aportada a COFARES tal cantidad, conforme a los Estatutos de la Cooperativa (art. 15 y 16) dicho importe será reembolsado parcial o íntegramente, tras instarse la baja y practicarse la oportuna liquidación provisional, una vez comprobada la procedencia o no de la aplicación de deducciones y la existencia de créditos compensables por obligaciones que el socio tuviera pendientes de pago, no estando aprobada en este caso la liquidación por dichos cauces estatutarios.

Por último, respecto de los intereses que se reclaman al tipo del 15% desde los respectivos vencimientos y hasta el 17 de enero de 2013, admite tal pretensión, expresando que la demandada, como miembro de la Cooperativa, debía abonar el interés fijado por el Consejo Rector de la misma, remitiéndose a la certificación de la Secretaria del Consejo Rector de la Cooperativa en la que da cuenta del acuerdo del Consejo Rector de la misma adoptado el 25 de junio de 2008 en la que se fijan los intereses aplicables a las cuentas de la Sección de Crédito de COFARES, quedando aprobado el tipo de interés nominal anual del 15% para los saldos deudores, y que no han sufrido modificación hasta la fecha (la certificación se emite con fecha 10 de diciembre de 2012).

CUARTO.-El recurso planteado por la demandada se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

I.- Error en la apreciación de la prueba practicada e infracción de la ley y su desarrollo jurisprudencial ( art. 456.1 LEC ), en la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ( art. 216 , 217 y 282 LEC ), causando indefensión ( art. 24 CE ), en relación con los sucesivos contratos de compraventa invocados de adverso y las obligaciones que de tales negocios jurídicos se desprenden ( art. 1261 , 1274 y 1445 CC y concordantes):

a.- Respecto del encargo y entrega de la mercancía. La actora aporta solo unas facturas unilateralmente creadas en un CD en el que gran cantidad no son legibles (108 archivos) y albaranes que en realidad no son tales pues no consta la firma y recepción a conformidad de lo entregado por su destinatario.

b.- Respecto del precio. No se aporta contrato con expresión de condiciones comerciales, plazos de pago, ni precios, aunque sea referenciados a tablas objetivas oficiales o a otros 'catálogos'. No se aporta referencia administrativa individualizada concretando el precio del producto, ni se distingue cual tiene un precio prefijado y cual no, al igual que respecto de otros productos, no medicamentos, tampoco se acredita el precio ni se aporta catálogo alguno.

c.- Respecto de la forma en que se realizan los pedidos. Siendo la forma ordinaria la telemática, que deja constancia de su petición, no se aportan por la demandante, teniéndolos a su disposición, los listados de encargos de pedidos, ni en su caso de la grabación o nota telefónica de tales pedidos.

d.- Las numerosas hojas de rutas presentadas no acreditan las supuestas entregas que se suponen realizadas y si se corresponden o no con pedidos realmente efectuados. No distinguen la operación ni se comprueba la mercancía. Las hojas de ruta no aparecen firmadas, constando exclusivamente el sello de la farmacia, incluso muchas carecen del referido sello, se refieren a otras farmacias, o están prefechadas.

e.- Critica el informe pericial presentado por la demandante, que se ha elaborado tomando como base únicamente la información contable interna de COFARES, mediante documentos unilateralmente creados.

II.- Error en la apreciación de la prueba practicada e infracción de ley y su desarrollo jurisprudencial ( art. 456 LEC ) respecto a la subsidiaria compensación judicial invocada ( art. 1156 CC ):

1.- Compensación de la suma de 9.272,21 euros por entregas de productos cuyos registros en las hojas de ruta no están sellados por destinatario alguno, o lo están con el sello de otras farmacias -entregados a terceros-, o con prefechado a fecha de emisión de la hoja de ruta.

2.- Compensación del saldo positivo en la cuenta de la sección de crédito bloqueada por la actora en la suma de 23.779,56 euros en lugar de los 20.003,82 euros reconocidos por la actora, con lo que ha de descontarse la cantidad adicional de 3.775,74 euros, según saldo a fecha de contestación a la demanda (invocando los art. 426.4 y 286 LEC ). Se trata de hechos sucedidos tras la demanda y alegados en la contestación.

3.- Compensación del importe de mercancías devueltas sin reintegro correlativo por importe de 2.937,15 euros.

4.- Compensación de las cantidades derivadas de aportaciones a la Cooperativa por importe de 15.311,42 euros.

5.- Compensación de lo cobrado por la actora por servicios prestados y facturados por persona jurídica distinta por importe de 168,20 euros.

III.- Error en la apreciación de la prueba e infracción de ley ( art. 456.1 LEC ) respecto a la imposición de los intereses del 15%.

Por todo ello solicita la revocación de la sentencia y la desestimación íntegra de la demanda. Subsidiariamente, pide que se descuente de la cantidad objeto de condena las siguientes sumas:

- 168,20 euros por facturación incluida en la demanda emitida por tercero.

- 9.272,21 euros.

- 22.024,31 euros.

Sin que en ningún caso sea aplicable más interés que el legal del dinero.

La Cooperativa demandante formula oposición al recurso, solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Centrados del modo anteriormente expresado los términos del recurso, alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

Por otro lado, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no contiene reglas de valoración de prueba, y antes bien regula el principio sobre distribución de la carga de la prueba o pauta a aplicar en los supuestos en que un hecho relevante se tenga por no probado, pues atribuye los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía la impensa de acreditarlo conforme a las reglas contenidas en dicho precepto -correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, conforme a Derecho, el efecto jurídico pretendido, y al demandado la impensa de acreditar los hechos que, conforme a las normas aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los anteriores-; necesariamente la aplicación de sus mandatos es posterior a la valoración de la prueba, y sólo tras esa apreciación, si hechos relevantes no fueron justificados, procederá el rechazo de los planteamientos de la parte que, gravada con la impensa de probar, no lo hizo. No cabe considerar infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si el Juez estimó acreditados los hechos en virtud de las pruebas practicadas, a instancia de cualquiera de las partes en virtud del principio de adquisición procesal, pues, como se ha dicho, regula los supuestos en que no hay prueba, señalando quién ha de sufrir las consecuencias de ese vacío. Con unos términos u otros la doctrina legal así lo expresa -vid. SSTS de 21 de marzo , 21 y 22 de mayo , y 15 de junio de 2009 , 6 de mayo , 14 de julio , 13 y 24 de septiembre , 1 , 8 , 13 , 14 y 29 de octubre , 11 y 17 de noviembre , 1 , 10 , 21 y 22 de diciembre de 2010 , 10 de enero y 16 de febrero de 2011 - y entiende contradictorio alegar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de las pruebas efectivamente practicadas.

Debe además precisarse, dado que en este caso adquiere especial relevancia la prueba pericial, según informe elaborado a instancia de la demandante por el Auditor de Cuentas D. Anton , por cuanto que para la determinación de la suma adeudada como principal ha de realizarse un control contable de las facturas y documentación soporte de los cargos efectuados en la cuenta de la demandante, que respecto a la valoración de la prueba pericial dice la STS de 16 de febrero de 2011 -y las que en ella se citan- que 'sólo cabe impugnar la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica, quedando fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS de 9 de febrero de 2006 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 junio y 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 junio y 19 julio 2002 , 21 y 28 febrero 2003 , 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( STS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 )'.

En este caso, y tras el análisis de las actuaciones y los hechos relevantes puestos de manifiesto una vez revisadas las pruebas practicadas, llevan a considerar que la valoración llevada a cabo en la instancia ha sido correcta en los elementos relevantes para la decisión de la litis, salvo algún extremo en el que la Sala no comparte la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia, conforme a los razonamientos que a continuación pasamos a exponer.

SEXTO.-Reclamación por suministros de medicinas no abonados

Referido al primer motivo del recurso, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, a que la parte actora no ha probado el encargo y suministro de mercancía, no habiendo presentado albaranes de entrega de mercancía firmados por la destinataria, sino únicamente facturas unilateralmente creadas por la demandante y albaranes que en realidad no son tales al no estar firmados, los cuales, en definitiva, han sido tomados en consideración por la Juzgadora de instancia, el motivo no puede ser acogido en tanto en cuanto la parte olvida de forma interesada que la relación comercial entre las partes, mantenida durante más de veinticinco años, se venía efectuando de la forma que se detalla por la actora.

En efecto, el pedido se efectuaba desde la farmacia, de forma telemática o telefónica, y se entregaba la mercancía junto con la factura -o 'albarán valorado'- que de forma automática se generaba con el pedido, que quedaba registrado informáticamente, elaborándose facturas decenales y girándose recibo decenal. Esa factura o albarán valorado se introduce en una cesta o cubeta que es recogida del almacén por el transportista que se encarga de entregar la mercancía a la farmacia, donde se sella, conforme se recibe la cubeta, la llamada Hoja de Ruta. De tal forma, conociendo el suministro mediante la factura o albarán valorado (entregado junto a la mercancía), donde constaba lo entregado: medicamentos, unidades y precios, lógicamente, ya se podía formular cualquier reclamación.

Desde tal escenario, coincidimos con la Juzgadora de instancia al señalar que una valoración conjunta de la prueba -consistente en el informe pericial elaborado por el Auditor de Cuentas D. Anton , ratificado en el acto del juicio, la prueba testifical de D. Elias , repartidor de los pedidos, así como de Dña. Gracia , quien realizaba labores de comercial en COFARES, y D. Tomás , también empleado de COFARES, así como la muy prolija prueba documental incorporada a los autos-, lleva a entender que efectivamente tuvo lugar la entrega de los pedidos en la farmacia de la demandada cuyo precio se reclama, con la excepción que se dirá.

Es verdad que no constan los pedidos efectuados por la demandada, aspecto sobre el que se ha incidido en el recurso de apelación, pero debemos recordar que se realizaban por vía informática, esencialmente, o también telefónicamente, sin que existiese petición escrita firmada por la demandada. Podemos entender sin embargo que los medicamentos entregados se correspondían a los pedidos efectuados, pues no consta presentada queja o reclamación alguna ni sobre los precios, ni con la entrega de los suministros objeto de reclamación, que nos permita pensar que los albaranes y facturas elaborados no se corresponden con las peticiones efectuadas por la demandada y los suministros entregados.

En buena lógica, la falta de reclamación alguna en su momento oportuno (entrega de la mercancía) implica, según venían admitiendo ambas partes, la conformidad con lo facturado (o contenido del albarán valorado) - según documentación entregada junto con la mercancía (como, en su caso, con los extractos decenales confeccionados)-, no cabiendo ahora, al reclamarse el importe de pedidos efectuados, negar su recepción so pretexto de no existir albaranes de entrega firmados, rompiendo así la confianza que debe de regir el tráfico mercantil, bajo una actuación contraria a los actos propios pues la parte demanda ha venido aceptando tal forma de actuación en la relación comercial que le unía con la actora, abonando suministros efectuados de la forma ya señalada. El propio sistema aceptado por las partes, por razones de la naturaleza del suministro, relacionado con la contabilidad y expedición de facturas de modo simultáneo, con la resolución de las incidencias que se produjeran en la entrega de los pedidos, impide considerar que la entrega de mercancías tuviera que ir seguida de la firma del albarán ordinario en el tráfico mercantil.

El propio albarán servía para efectuar las reclamaciones -la hoja está dividida en dos partes por una línea de puntos, una parte para la farmacia y otra parte para la reclamación-, provocando la correspondiente incidencia, sin que conste la existencia documental de incidencia o reclamación alguna no contestada a la demandada. Dña. Gracia , que era comercial de COFARES, afirma que la demandada nunca puso reparos a la facturación que le fue realizada y que nunca se le comunicó que hubiera habido algún problema con el servicio de ruta. Tampoco ha relacionado la existencia de quejas el testigo y repartidor D. Elias , que venía realizando el reparto desde hacía años. Ninguna queja o reclamación consta por parte de la demandada durante todo el período a que se refiere la facturación reclamada -junio 2010 a junio 2012-, siendo la primera petición de documentación que cursa la demandada referente a las facturas desde 2008 a 2013 mediante burofax de fecha 29 de noviembre de 2013, posterior a la oposición en el juicio Monitorio.

Ahora bien, se critican las hojas de ruta en cuanto que algunas carecen del referido sello, o se refieren a otra farmacia, o están prefechadas. Efectivamente, esas Hojas de Ruta no son los albaranes en el sentido mercantil de todos conocidos como documento acreditativo y firmado de la entrega de mercancía. Sin embargo, constituyen un elemento de constancia de la efectiva entrega de los productos farmacéuticos. Por praxis plenamente aceptada en el caso concreto enjuiciado y el sector, al menos en los repartos efectuados por esta cooperativa, tal como ya hemos admitido, los albaranes eran introducidos en la cubeta o cesta para su entrega al socio cooperativista, según el pedido formulado, junto con la Hoja de Ruta -documento interno que servía de justificante parta el transportista- en el que al realizarse la entrega de los pedidos se ponía el sello de la farmacia, lo que podemos comprobar al revisar la extensa documentación aportada por COFARES, aunque en efecto no en todas ellas figura el sello de la farmacia de la demandada.

Y en este punto nos apartamos del criterio valorativo de la Juzgadora de instancia cuando justifica la ausencia del sello de la farmacia de la demandada o del sello de otras farmacias por la explicación del repartidor en su declaración testifical al manifestar que si no está sellada es 'por las carreras' o porque está 'estacionado en segunda fila'. Entendemos, sin embargo, que con ello no se justifican esas entregas sostenidas en unas Hojas de Ruta no selladas por la farmacia destinataria -en este caso la farmacia de la demandada- y menos aún selladas por una farmacia distinta. La actora no prueba como le corresponde ( art. 217 LEC ) la entrega de los medicamentos y productos farmacéuticos reflejados en las facturas objeto de reclamación que se apoyan en tales Hojas de Ruta, por lo que en este punto la reclamación de su importe no puede tener acogida. No podemos sin embargo restar eficacia a las que tienen sello prefechado que puede encontrar adecuada justificación simplemente en que no se hubiera actualizado el fechador.

Dicho lo cual, según se desprende del informe pericial aportado por la actora y emitido por el Auditor de Cuentas Sr. Anton , quien ha examinado la documentación contable de COFARES y los documentos derivados de la relación comercial objeto de la litis -albaranes, facturas y recibos correspondientes a la cuenta de la demandada cuyo saldo se reclama-, el saldo deudor objeto de reclamación se encuentra debidamente justificado y contabilizado de acuerdo con los principios y normas contables generalmente aceptadas; bien que con la salvedad antes expresada, pues el perito ha contabilizado las facturas teniendo en cuenta también todas las Hojas de Ruta, con sello y sin sello o con sello de otras farmacias, éstas últimas que, conforme hemos explicado, no sostienen la realidad de la deuda reclamada por sus respectivos importes.

Sobre los extremos relevantes de esta litis, en asuntos análogos promovidos por la misma Cooperativa frente a socios cooperativistas en reclamación de las cantidades debidas por los suministros de medicamentos y otros productos farmacéuticos, se han pronunciado recientemente otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial bajo los mismos criterios. Así Sección 14 en sentencia de 20 de julio de 2016, Sección 8 en sentencia de 29 de septiembre de 2016, Sección 12 en sentencia de 20 de junio de 2016 y Sección 19 en sentencia de 13 de julio de 2016 .

Asimismo, debemos destacar, como también constatan las citadas sentencias de la Sección 14 y Sección 12 en los casos allí analizados, que las declaraciones fiscales relativas a operaciones con terceros reflejan un volumen de operaciones cercano al contenido en el informe pericial aportado por la actora. En efecto, en las declaraciones ante la Hacienda Pública, modelo 347, correspondientes a los ejercicios 2010, 2011 y 2012, la demandada reconoce que hizo compras a COFARES en el año 2010 por valor de 32.070,158 euros (cuando del año 2010 se reclaman 19.982,9 euros por suministros de las decenas de siete mensualidades -junio a diciembre-), de 23.796,47 euros en el año 2011 (cuando del año 2011 se reclaman 25.132,3 euros por las decenas de todas las mensualidades de dicha anualidad), y 14.537,29 euros por los dos primeros trimestres de 2012 (cuando se reclama un total de 14.653,49 euros por las decenas de las mensualidades de enero a junio de dicho año), cantidades que revelan un volumen de operaciones próximo al que refleja el informe pericial, derivadas de la relación comercial entre los ahora litigantes en dichos períodos temporales.

Encontramos por todo ello acreditada la deuda reclamada conforme al saldo deudor en la cuenta que la demandada tiene en la Sección de Crédito de la Cooperativa por razón de los suministros efectuados a la demandada, con la excepción referida a aquellos respecto de los que la correspondiente Hoja de Ruta no está sellada con el sello de la farmacia de la demandada o se encuentran carentes de sello, debiendo quedar excluida por tanto la mercancía imputada sin reflejo en las Hojas de Ruta -ya no selladas por la farmacia de la demandada (344,06 euros), ya con sello de otras farmacias (1.458,90 euros)-. Debiendo así reducirse en tales cantidades la suma reclamada por la actora, tal como se solicitó en la contestación a la demanda de forma subsidiaria y se mantiene en el recurso de apelación.

Solicita igualmente la demandada que se descuente la cantidad de 168,20 euros por la factura emitida a tercero LA FARMACIA, S.A. Esta pretensión sin embargo no puede tener acogida. La factura es de fecha 31 de mayo de 2010; según la relación de las decenas que se reclaman en la demanda que se recogen en el informe pericial de la actora, son a partir de junio de 2010, sin que se recoja dicha factura que por consiguiente no forma parte de la reclamación.

También se alega que ha de descontarse la cantidad de 3.775,74 euros, como saldo positivo en la cuenta de la sección de crédito, pues si bien en la demanda se alega la existencia de créditos compensables por importe conjunto de 20.003,82 euros, la cantidad a compensar es de 23.779,56 euros, como figura en el extracto de posición global actualizado al 30 de enero de 2014. Comparte la Sala el criterio de la Juzgadora de instancia al rechazar tal alegato, dado que los saldos de las tres cuentas a que se refiere la demandada en su contestación a la demanda son a fecha 30 de enero de 2014, cuando la demanda se presentó en diciembre de 2013 y la contestación en febrero de 2014, y según el documento que aporta la demandante con su escrito presentado el 28 de octubre de 2014, a fecha 15 de octubre de ese año el saldo ascendía a 19.382,11 euros, inferior incluso al fijado a fecha de demanda.

SEPTIMO.-Sobre la compensación

Se alega, subsidiariamente, como motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba practicada e infracción de ley y su desarrollo jurisprudencial ( art. 456 LEC ) respecto a la compensación judicial invocada ( art. 1156 CC ).

Primero.- Compensación del importe de mercancías devueltas sin reintegro correlativo por importe de 2.937,15 euros. El motivo tampoco puede tener acogida.

Como ya se ha dicho antes, el propio albarán servía para efectuar las reclamaciones -la hoja está dividida en dos partes por una línea de puntos, una parte para la farmacia y otra parte para la reclamación-, provocando la correspondiente incidencia; por otro lado, tal como han manifestado los testigos Dña. Gracia y D. Tomás , el procedimiento a seguir para las devoluciones era introducir el medicamente o producto farmacéutico en una bolsa que COFARES facilita al efecto a las farmacias y que se devuelve a COFARES junto con el ejemplar del albarán para devoluciones, corroborando el repartidor D. Elias que cuando se produce una devolución él es el encargado de recoger la bolsa y trasladarla a COFARES. Sin que este caso haya constancia alguna de reclamación o queja por parte de la Sra. Leticia , ya por devoluciones realizadas sin obtener respuesta, ya por las expresamente rechazadas.

Segundo.- Compensación de las cantidades derivadas de la liquidación de las aportaciones a la cooperativa por importe de 15.311,42 euros tras la baja de la demandada en la cooperativa.

Como razona la Juzgadora de instancia, aunque está justificado que la demandada tiene aportada a COFARES tal cantidad, conforme a los Estatutos de la Cooperativa (art. 15 y 16) dicho importe será reembolsado parcial o íntegramente, tras instarse la baja y practicarse la oportuna liquidación provisional, una vez comprobada la procedencia o no de la aplicación de deducciones y la existencia de créditos compensables por obligaciones que el socio tuviera pendientes de pago, no estando aprobada en este caso la liquidación por dichos cauces estatutarios.

En efecto, son requisitos que se precisan para que pueda operar la compensación ( art. 1196 CC ) que la deuda que se opone tenga la condición de líquida, vencida y exigible. En este caso, si bien la demandada ha justificado plenamente que tiene aportada a COFARES tal cantidad pues se reconoce por COFARES, se ha de estar a los Estatutos de la Cooperativa en caso de baja del socio y consecuencias económicas de dicha baja (art. 15 y 16), de modo que las aportaciones al capital social desembolsadas por el socio que causa baja en la Cooperativa serán reembolsadas, parcial o íntegramente, tras instarse la baja y practicarse la correspondiente liquidación, una vez comprobada la procedencia o no de la aplicación de deducciones y la existencia de créditos compensables por obligaciones que el socio tuviera pendientes de pago; estableciéndose un plazo de tres meses desde la fecha de la aprobación de las cuentas del ejercicio en que haya causado baja el socio para que el Consejo Rector calcule el importe a reembolsar de sus aportaciones al capital social.

Aquí se solicitó por la demandada la baja en la Cooperativa el 12 de febrero de 2013, no constando que se haya procedido a la liquidación de sus aportaciones al capital conforme a los referidos cauces estatutarios. Y se ha de tener presente que el proceso Monitorio -del que dimana este procedimiento Ordinario- se inicia en virtud de demanda de COFARES presentada el 12 de marzo de 2013, habiéndose procedido a previa reclamación extrajudicial mediante burofax de 17 de enero de 2013; y que también se sigue a instancia de COFARES y frente a la Sra. Leticia procedimiento de ejecución de título no judicial, con fundamento en una escritura de reconocimiento de deuda otorgada el 7 de mayo de 2009 (autos núm. 757/13 del Juzgado de Primera Instancia num. 69 de Madrid) en virtud de demanda presentada el 18 de junio de 2013 habiéndose dictado auto despachando ejecución de fecha 5 de septiembre de 2013. El motivo por tanto no puede prosperar.

OCTAVO.-Sobre los intereses por descubierto en la cuenta

La reclamación de intereses presentada en esta demanda al tipo de interés nominal anual del 15% por el saldo deudor de la cuenta de la demandada de la Sección de Crédito de COFARES, que se cuantifican en 12.855,87 euros, se basa en los acuerdos adoptados dentro del seno de la Sociedad Cooperativa a la que la demandada pertenece, como socia cooperadora. Debemos recordar que la demandada voluntariamente, al solicitar ser socia de la Cooperativa, decidió someterse a los acuerdos adoptados en su seno bien en la Asamblea General o por el Consejo Rector, sin que sea necesario de un acto de aceptación individual para que la misma quedase por los mismos. En consecuencia, consideramos que queda obligada al pago de los intereses que se aprobaron por el Consejo Rector en la reunión de 25 de junio de 2008, y que a fecha 10 de diciembre de 2012 no habían sufrido modificación, debiendo haber procedido, si se mostraba disconforme con tal decisión, a impugnar los acuerdos en los términos establecidos en la Ley de Cooperativas y los Estatutos. En este mismo sentido se ha pronunciado también la Sección 14 de esta Audiencia Provincial en sentencia de 20 de julio de 2016, Sección 12 en sentencia de 20 de junio de 2016 y Sección 19 en sentencia de 13 de julio de 2016 . Por ello el motivo, ceñido a los intereses por el descubierto en la cuenta debe de ser rechazado.

NOVENO.-Conforme a todo lo anteriormente expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, y con revocación parcial de la sentencia de instancia condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 57.965,72 euros, más los intereses moratorios al tipo del 15% desde los respectivos vencimientos y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, suma a la que deberá deducirse el saldo acreedor de la demandada de 20.003,82 euros a fecha de interposición de la demanda. Siendo intereses procesales del artículo 576 LEC a partir de la sentencia de primera instancia.

Por lo que se refiere a las costas procesales, la parcial estimación de la demanda y parcial estimación del recurso de apelación conlleva que no se haga especial pronunciamiento sobre su imposición, conforme a los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recuso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Leticia , contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Madrid, REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución y con estimación parcial de la demanda interpuesta por COFARES SOCIEDAD COOPERATIVA FARMACEUTICA ESPAÑOLA contra DÑA. Leticia , condenamos a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS DE CON SETENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (57.965,72 euros), más los intereses moratorios al tipo del 15% desde los respectivos vencimientos y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, suma a la que deberá deducirse el saldo acreedor de la demandada a fecha de presentación de la demanda de VEINTE MIL TRES EUROS CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (20.003,82 euros). Siendo los intereses procesales del artículo 576 LEC a partir de la sentencia de primera instancia. Sin especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia y de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina ladevolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0041-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe