Sentencia CIVIL Nº 511/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 436/2014 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE ESTEPONA.

JUICIO VERBAL NÚMERO 1091/2011.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 436/2014.

SENTENCIA Nº 511/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don Melchor Hernández Calvo

Doña Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal número 1091 de 2011, sobre acción de recobrar la posesión, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Estepona (Málaga), seguidos a instancia de don Bernardo , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Rafael Cortés Reina y defendido por la Letrada doña Sandra Ortega Muñoz, contra doña Tamara , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Garrido Sánchez y defendida por el Letrado don José Antonio Martín Espinosa; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el expresado juicio.

Antecedentes

PRIMERO,- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Estepona (Málaga) se siguió juicio verbal número 1091/2011, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 4 de octubre de 2013 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el procurador de los tribunales D. Antonio Rafdel Cortés Reina en nombre de D. Bernardo contra Doña Tamara , debo absolver y absuelvo a dicha parte demandada de las pretensiones formuladas en dicha demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la citada parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 27 de octubre, quedando a continuación conclusas las actuaciones para deliberación, votación, fallo y redacción de la sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Para que pueda otorgarse la protección impetrada por el demandante, ahora apelante, al amparo de la acción ejercitada a que se refiere el artículo 250.1.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procedimiento sumario que no consiente la discusión de otros puntos que no sean los relativos a la mera posesión de hecho y a la realización de los actos de perturbación o despojo, ya que los pronunciamientos judiciales que recaigan dejan a salvo los derechos de tercero y reservan a los propios litigantes las acciones que puedan asistirles con respecto a la propiedad o posesión definitiva, se exige concurran tres requisitos, a saber: a) Que la actora, se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto de controversia en el momento del acto del despojo, de tal manera que la condición legitimadora para poder obtener la protección interesada es la de hallarse en la posesión o tenencia material o de hecho de la cosa de que ha sido despojado, con independencia de que tenga o no título de tal posesión (legitimación activa) - artículo 446 del Código Civil -; b) Que el demandado, por sí mismo o por orden suya, haya despojado u ordenado despojar al actor de esa posesión o tenencia, aunque se crea con derecho a poseer (legitimación pasiva), siendo necesario que tal acto o actos sean demostrativos de un propósito y ánimo de expoliar -'animus spoliandi'-, en contraste con aquellos otros que responden a determinada actividad lícita, en que se usan facultades administrativas y que, aun susceptibles de lesionar posibles derechos, carecen de aquél ánimo específico, y c) Que los actos representativos del despojo por parte del demandado hayan sido consumados dentro del año en que se ejercite la acción recuperatoria de la posesión, cual así resulta de la exigencia establecida en los artículos 460.4 y 1968.4, ambos del Código Civil , requisitos todos ellos cuya exigencia corresponde demostrar al actor conforme a lo prevenido al efecto en el artículo 217 de la precitada Ley 1/2000 , normativa legal en la que se aparó la representación procesal del Sr. Bernardo al presentar demanda el 24 de noviembre de 2011 frente a doña Tamara por considerar haberle usurpado una franja de terreno de 225Â?52 metros cuadrados de la parcela de su propiedad, pretensión que fue desestimada en la instancia anterior al dictado de la sentencia 121/2013 , ahora recurrida, que, en síntesis, se atuvo a las manifestaciones del testigo don Hilario al señalar que ambas fincas colidanntes estaban separadas por un seto de matorral vegetal, nunca por vallado, fallo absolutorio contra el que se alza la representación procesal de la parte demandante en base a (1º) error en la apreciación de la prueba, (2º) infracción del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 319 del mismo Texto legal , (3º) infracción de los artículos 384 , 430 , 431 y 446, todos ellos del Código Civil , (4º) infracción del artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y (4º) infracción de los principios jurisprudenciales establecidos en materia de tutela sumaria,'proscripción de la violencia','nadie se tome la justicia por su mano','amparar a cualquier poseedor'y'amparar posesión preexistente', debiendo de entender el tribunal colegiado de alzada que los expresados presupuestos son de observar en el caso aque nos ocupa, ya que consta acreditación probatoria de que (i) consta que don Bernardo con fecha 17 de mayo de 2001 adquiere en Estepona (Málaga) por escritura pública formalizada ante el Notario don Ignacio Bayón Pedraza la finca, bajo número de protocolo 1396, de doña Josefina (hoy fallecida), quien actuaba como apoderada de su madre doña Pura , la finca rústica que se describe como 'suerte de tierra de secano, radicante en el término municipal de Casares, en el partido de Arroyo Vaquero, sitio de Parrado, con una superficie de seis fanegas de 1 medida del país, equivalente a tres hectáreas, treinta áreas, que linda ... al Sur con el arroyo, que la separa de propiedad de Doña Eva María , y de otras tierras de Don Salvador , ...'-documento número uno de la demanda- (folios 12 a 21), (ii) que,. La citada finca, registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Manilva (Sección Casares) -documento número tres de la demanda- (folio 23), parcela catastral número NUM001 , (ii) que la expresada finca colinda por el Sur con la rústica destinada a secano, radicante en el término municipal de Casares, en el lugar conocido con el nombre de majada de Taraje, que comprende una extensión superficial total de 6 fanegas de la medida del país, equivalente a 3 hectáreas, 18 áreas y 39 centiáreas, siendo su lindero al Norte con los terrenos de Jesús Luis , finca ésta registral número NUM002 (Sección Casares) del Registro de la Propiedad de Manilva -documento número cuatro de la demanda- (folio 26), parcela catastral número NUM003 , (iii) que, el 13 de abril de 2011, queda autorizado el demandante por la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Medio Ambiente para proceder a desbrozar en la parcela de su propiedad -documento número ocho de la demanda- (folio 51); (iv) en acta de presencia notarial levantada el 13 de junio de 2011 por el fedatario público don Camilo (protocolo 1413), días después de el acto de despojo posesorio, se efectúa un reportaje de 18 fotografías en el interior de la parcela del Sr. Bernardo , destacando (a) en la numerada como 3ª que la puerta es una valla que llega hasta el límite de la valla que cierra la propiedad de doña Tamara y la valla que linda con la parcela propiedad de don Bernardo , constatándose como una parcela está completamente desbrozada, la del demandante, quien había obtenido autorización administrativo a tal fin, y la otra, la de la demandada, tan solo en una franja de terreno, de lo que se colige el desplazamiento del vallado, (b) en la numerada como 14ª se observan restos de cemento al otro lado del vallado y huecos de tierra acreditativos de la retirada de los postes que soportaban el vallado metálico, y (c) en la numerada como 17ª junto a los restos de cemento, restos de piedra blanca pintada, (v) en el informe pericial del arquitecto técnico don Genaro , de 7 de octubre de 2011 -documento número siete de la demanda- (folios 41 a 50), se justifican los siguientes extremos (a) que sendas parcelas propiedad de don Bernardo y doña Tamara son colindantes, por sus linderos Sur y Norte, respectivamente, (b) estar separadas por valla metálica, (c) que la limpieza (desbrozado) de la parcela del Sr. Bernardo se efectuó hasta el límite del vallado de separación, (d) que, según figura en el reportaje fotográfico que acompaña, la parcela del Sr. Bernardo está por completo desbrozada, y (e) que el vallado metálico que separa ambas parcelas ha sido desplazado, viéndose con claridad los restos de hormigón en los que estaban anclados los postes de la valla al suelo habiendo zona desbrozada a ambos lados de la valla movida, razonando el desplazamiento con una afirmación categórica cual es ser'imposible desbrozar a ambos lados de una valla sin quitarla', (vi) en el acta notarial de manifestaciones aportadas en juicio, de 11 de abril de 2011, realizada ante el Notario don José Manuel Pinto Pita bajo número de protocolo 247 (folios 115 a 125) don Ovidio , se vienen a reconocer los hechos denunciados por el interdictante demandante acerca de haber procedido al desplazamiento del vallado metálico que separaba ambas parcelas con la finalidad, se dice, de colocar la valla en la linde (fotografía 5ª), (vii) en acta de manifestaciones a presencia del mismo fedatario público el Sr. Ovidio el 3 de junio de 2011 (folios 102 1 114) hace constar como mandatario de doña Tamara que (a) la colocación de vallado para'restablecer lindero Norte de la finca en cuestión, según se desprende del acta otorgada en fecha 11 de abril de 2011 bajo el número 247 de protocolo, según replanteo topográfico en base a plano emitido por Don Carlos Miguel como ingeniero técnico agrícola de fecha marzo 2003 y revisado en mayo de 2011, coincidente con la alineación de especies arbustivas que constituyeron el lindero original desde antaño', es decir, queda perfectamente acreditada la existencia del vallado metálico y su desplazamiento hacia el interior de la parcela propiedad del demandante, a fin, dice, de restablecer la linde, cuestión que versa sobre la propiedad, no sobre la discutida aquí titularidad posesoria; (viii) el testigo don Alfredo , maquinista que intervino en la actividad de limpieza y desbrozado de la finca del demandante en abrilo de 2011, afirmó que la parcela quedó limpia al límite del vallado metálico existente de separación de la colindante, valla que se soportaba sobre anclaje de hormigón, sin que la parcela demandada estuviera desbrozada, y (ix) el testigo don Ovidio , hijo de la demandada, al deponer en juicio reconoció que en el año 1996 el marido de la demandada, su padre, David , colocó valla metálica de separación de ambas parcelas, si bien matizando que no lo hizo en la linde a consecuencia de que la misma estaba llena de matorrales y no la desbrozó, por lo que fue colocada al margen de los matorrales, admitiendo que, una vez por el demandante fue limpiada su parcela de matorral, el marido de la demanda procedió a mover la valla colocándola donde se encontraban los mojones desde hace 60 años, operación que efectuó porque, según dijo, ya no tenía sentido ante la inexistencia de matorral tener retranqueada la valla un metro, por lo que no hizo otra cosa que cambiar la valla en derecho de lo dispuesto por el artículo 388 del Código Civil , es decir vallar la linde, lo que deja meridianamente claro que desde el año 1996 hasta el 2011, 3 de junio, durante unos 15 años, aproximadamente, la posesión de la franja de terreno objeto de litis era disfrutada por el demandante, independientemente de quién sea propietario, aspecto por completo ajeno a la contienda que nos ocupa, lo que desvirtúa por completo la declaración practicada pro el testigo don Hilario , marido de doña Josefina , mesa afirmando que'nunca ha habido valla', quien, pese a todo, afirmara a la vez que fuera él quien enseñara la parcela a don Bernardo antes de la venta, indicando que'ambas parcelas estaban separadas por una valla metálica y estaba bien anclada', por lo que es de presumir que dicha separación de parcelas mediante vallado cuando menos, físicamente estaba instalado desde el 17 de mayo del año 2001 y que antes de 1996 la separación de parcelas colindantes lo era por matorral y a partir de esa anualidad por vallado metálico; consideraciones que, valoradas en su conjunto, deben llevar al órgano enjuiciador de alzada a acordar la revocación de la resolución apelada, por cuanto que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, y se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores, lo será en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, resultando que, en nuestro caso, es de entender que la juzgadora ha llevado a cabo una ponderación de la prueba practicada errónea, muy posiblemente por no atender al que la protección del procedimiento verbal elegido por el demandante es estrictamente de la posesión, no cabe ventilar en él cuestiones afectante4s al derecho de propiedad, de manera que de lo actuado probatoriamente queda patente que la situación de separación de las dos fincas colindantes no es la inmemorial (desde 1956) de matorral vegetal a que aludieran los testigos Sres. Hilario y David ,ya que la realidad física cambia en el año 1996 cuando se construye la valla metálica de separación con anclajes de hormigón, la que es movida tras la limpieza que efectúa el demandante en su parcela, perdiendo aÂ?si una franja de terreno que desde el indicado año venía poseyendo pacíficamente, no siendo, por tanto, de recibo llevar a cabo ese acto de expoliación a fin de reponer el vallado por el lugar en el que se encontraba originariamente los mojones que delimitaban la linde de las parcelas , por cuanto que condicha actuación no se hace otra cosa que quitar al demandante la franja de terreno objeto de litis que, insistimos, no supone, en absoluto, efectuar pronunciamiento alguno acerca de su titularidad dominical, sino, sólo y exclusivamente, sobre su estado posesorio que,. Indudablemente ha sido alterado, y si bien en juicio se deja entrever que pudiera tratarse de un acto de'mera tolerancia', pues se reconoce que la instalación del vallado en 1996 se llevó a cabo en zona que no era la linde para preservar árboles frutales, quedando imposibilitado marcar la linde con el vallado a consecuencia del matorral vegetal tupido que lo imposibilitaba, dicha tesis no es de recibo a partir del momento en el que si bien ciertamente no todas las situaciones de hecho, jurídicas o aparentemente jurídicas, son susceptibles de protección interdictal, ya que aunque el artículo 446 del Código Civil parece ofrecer amplitud ilimitada de protección'de todo poseedor', se alza lo dispuesto en el artículo 444 del mismo Cuerpo legal sustantivo declarando que'los actos meramente tolerados, los ejecutados clandestinamente o con violencia, no afectan a la posesión', siendo actos sin trascendencia jurídica, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre ellos en la ya clásica sentencia de 20 de mayo de 1946 , que constituyen una posesión siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural que pende en su subsistencia del beneplácito del poseedor real, que pueden en cualquier momento poner fin a su tolerancia, pero no por su propia autoridad, sino acudiendo a los tribunales, dado que'nadie puede recuperar la posesión de una cosa que le pertenezca por su propia autoridad frente a quien, aun en el supuesto de aquella ínfima posesión, se oponga a ello', tutela jurídica dispensada a través de los llamados en otra época interdictos, como señala la sentencia de 14 de noviembre de 1977 , cuando como en el caso se trate de una relación estable, definida y exteriorizada, que, al generar así una posesión de hecho, eliminan la aparente fricción con el artículo 444 del Código Civil ,; considerfa0ocnes que, en definitiva, reconducen al dictado de sentencia revocatoria de la apelada en los términos que se expresarán en la parte dispositiva.

SEGUNDO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada, debiéndose imponer las de primera instancia a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Bernardo , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cortés Reina, contra la sentencia de 4 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Estepona (Málaga) en autos de juicio verbal número 1091 de 2011, revocando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos estimar la demanda promovida por el ahora apelante contra doña Tamara y, en su virtud, 1º) Declarar haber lugar a la acción de recobrar la posesión instada por el demandante sobre la porción de la finca de 225,52 metros expresada en la demanda; 2º) Condenar a la demandada, doña Tamara a reintegrar en dicha posesión a don Bernardo , y a abstenerse de realizar en lo sucesivo actos que perturben en la pacífica posesión del terreno de la que es titular (posesorio) el demandante; 3º) Condenar a doña Tamara reponer las cosas al estado anterior a su perturbación, dejando libre la superficie de 225,52 metros ocupada (205,02 metros de longitud por 1,10 metros de ancho), retirando el vallado indebidamente instalado, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente a su costa, retirando los 50 metros de alambrada, retranqueándolo al sitio donde estaban ubicados anteriormente a la ocupación, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas procesales en esta alzada y con imposición de las de primera instancia a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.