Sentencia Civil Nº 511/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 702/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00511/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36039 41 1 2015 0001991

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000702 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000505 /2015

Recurrente: Emilia

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ

Abogado: ABELARDO NAHUR CURRAS VAZQUEZ

Recurrido: Teofilo , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE,

Abogado: SILVIA ISABEL HINRICHS ALVAREZ,

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSE PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.511

En Pontevedra a diez noviembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento divorcio núm. 505/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo núm. 702/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Emilia , representado por el Procurador D. MARIA ANGELES GONZÁLEZ RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. ABELARDO NAHUR CURRAS VÁZQUEZ, y como parte apelado-demandado: D. Teofilo , representado por el Procurador D. MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE, y asistido por el Letrado D. SILVIA ISABEL HINRICHS ÁLVAREZ; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. JACINTO JOSE PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 29 marzo 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de DÑA. Emilia frente a D. Teofilo , SE ACUERDA ADOPTAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS reguladoras de las relaciones paterno-filiales:

1.-Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Daniel , a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. El ejercicio conjunto de la patria potestad implica que los progenitores deberán comunicarse todas las decisiones relevantes que, con respecto a su hija, adopten en el futuro y participar en la toma de las mismas. Además, ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija fundamentalmente en lo relativo a información académica y médica. Sin embargo, al progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la hija podrá adoptar decisiones respecto de la misma sin previa consulta al otro progenitor siempre que concurra una situación de urgencia o se trata de decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias.

2.-En cuanto al régimen de visitas del hijo menor con su padre, el mismo quedará libre en atención a la edad del menor de modo que padre e hijo decidirán libremente cómo comunicarse.

3.-La pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad queda fijada en la cantidad de 330 euros mensuales y la del hijo mayor de edad en la cantidad de 400 euros mensuales, pensión que será anualmente actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC y que el padre ingresará por anticipado, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre.

4.-Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados al 70% por el padre y al 30% por la madre, previa comunicación y justificación por parte del progenitor custodio y previo consentimiento del progenitor no custodio. Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que, siendo necesarios o convenientes para los hijos, sean excepcionales (no habituales u ordinarios), imprevisibles y faltos de periodicidad. Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial. Pero quedan exceptuados de este régimen de consulta previa los cubiertos por el sistema público sanitario de previsión de la Seguridad Social o cualquier otro sistema de previsión concertado por los progenitores.

5.-Se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, sito en Camiño DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 , a los hijos y al progenitor custodio.

6.-No procede el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Dña. Emilia .

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Emilia , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Introducción.

1.El presente litigio trae causa de la demanda formulada por la representación de la esposa, Doña Emilia en la que pretendía la disolución por divorcio de su matrimonio, contraído en mayo de 1994 y del que nacieron dos hijos, Gervasio ( NUM001 .1997) y Daniel ( NUM002 .1999). Con notable brevedad en la fundamentación de las pretensiones, la demandante solicitaba la fijación de una pensión de alimentos de 450 euros para cada uno de los dos hijos, así como la fijación de una pensión compensatoria por importe de 350 euros al mes. La demanda precisaba que por capitulaciones otorgadas el 3.1.2014 el régimen del matrimonio había pasado a ser el de separación de bienes, y sus pretensiones se basaban en la afirmación de la divergencia entre los ingresos de uno y otro cónyuge, pues mientras la esposa tan sólo percibía una pensión de incapacidad, por importe de 700 euros mensuales, el esposo percibía ingresos, fruto de su actividad como viajante de comercio de ropa al por menor, por importe aproximado de 4.000 euros.

2.El demandado se opuso a la demanda, rechazando las afirmaciones sobre la capacidad económica de los esposos. En síntesis, la representación de D. Teofilo sostenía que la pensión de la esposa era por importe de 762 euros en 14 pagas, lo que suponía un prorrateo mensual de 889 euros; en relación con su propia capacidad económica, el actor sostenía que sus ingresos eran irregulares y que en todo caso habría que atender a sus ingresos netos, razonamiento que exponía con relación a la aportación de sus declaraciones de IRPF. Se insistía en el importe de los gastos asumidos por el Sr. Teofilo , que abonaba íntegramente la cuota de amortización del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar, y que abonaba la suma mensual de 325 euros por alquiler de su vivienda. El demandado rechazaba la procedencia de la pensión compensatoria, sosteniendo que no existía situación de desequilibrio económico entre los esposos, y finalizaba proponiendo la suma de 270 euros de pensión para cada hijo.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia.

3.La sentencia declaró el divorcio y fijó el importe de la pensión de alimentos en la suma de 330 euros para el hijo menor y de 400 euros para el mayor. La sentencia rechazó la procedencia de la pensión compensatoria.

4.La sentencia declara probado que la esposa percibe 889 euros mensuales, -prorrateando las 14 pagas por importe de 762 euros)-, y respecto de la capacidad económica del esposo, la resolución recurrida considera que los ingresos del demandado 'rondan los 2.500 euros', a la vista de la declaración de la renta de 2014. Seguidamente la sentencia precisa los gastos a los que hacen frente los menores (básicamente el colegio del menor, la residencia de estudiantes del mayor, los seguros de ambos, alimento e hipoteca que grava la vivienda). Con un singular cálculo la sentencia determina el porcentaje de los gastos en relación con los ingresos percibidos por cada litigante, fijando en un 70% la contribución del esposo y en un 30% la de la madre. En idéntico porcentaje se fija la contribución a los gastos extraordinarios.

5.En relación con la pensión compensatoria, la sentencia considera que la situación de desequilibrio económico entre los esposos fue eliminada en la escritura de capitulaciones que liquidó el régimen de gananciales y que atribuyó a la esposa la propiedad exclusiva de la vivienda que constituyó el hogar familiar. Sobre ello, la sentencia precisa que teniendo en cuenta los ingresos del esposo y las cantidades fijada en concepto de pensiones alimenticias para los hijos, la cantidad que al Sr. Teofilo le resta para hacer frente a sus gastos resulta insuficiente, y añade, en un confuso razonamiento, que la diferencia de capacidad económica entre los esposos ya había sido considerada a la hora de determinar el importe de las pensiones de alimentos y los gastos extraordinarios.

TERCERO.-El recurso de apelación formulado por la representación de la Sra. Emilia .

6.El recurso principia imputando a la sentencia haber errado en el proceso de valoración de la prueba, afirmación referida a la determinación de la capacidad económica de cada esposo. El recurso precisa que la pensión mensual de la esposa es de 760 euros, y rechaza que los ingresos del esposo puedan fijarse, como razona la juez de instancia, en 2.500 euros mensuales. El recurso argumenta que el esposo es miembro de una comunidad de bienes que explota dos tiendas de venta de ropa y que, según las propias manifestaciones del Sr. Teofilo , éstas facturan unos 180.000 euros anuales, de los que el 27% representarían beneficios netos; a ello añade la cantidad de 28.186 euros por rendimiento de actividad económica, según la declaración del impuesto, e ingresos por IVA de 12.040 euros, lo que representaría, en cómputo global, una suma mensual aproximada de 5.300 euros mensuales.

7.Esta afirmación lleva a la recurrente a solicitar la revisión de todas las cuantías fijadas en la sentencia, reiterando la petición de la demanda, de fijación de 450 euros al mes como pensión de alimentos para cada hijo.

8.En relación con la pensión compensatoria, y partiendo de la afirmación de la 'enorme disparidad de ingresos' de uno y otro cónyuge, el recurso sostiene que el matrimonio duró 21 años, que la esposa se ha venido ocupando de la familia, que el esposo mantiene un derecho de uso sobre el bajo de la casa, y la propia situación económica de la esposa, que haría que si la pensión no se concede aquélla resultaría insostenible (sólo le restarían 107 euros mensuales, tras el pago de los gastos fijos).

CUARTO.-Valoración de la Sala. La situación económica de los litigantes. Pensión de alimentos.

9.Los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93 , 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación, como insiste en recordar el apelante, y como determina la sentencia.

10.En el caso, los ingresos de la demandante resultan consentidos, con una pensión de invalidez mensual de 762 euros, en 14 pagas, lo que permite partir del cómputo mensual que asume la sentencia, de 889 euros mensuales. La clave de la cuestión está en la determinación de los ingresos del demandado, respecto de los que la sentencia asume la tesis demandada, que los cuantifica en torno a 2.500 euros, cuando la recurrente los sitúa en una cifra superior al doble.

11.Los gastos de los hijos, tanto del menor como del mayor, no se someten a discusión y llegan a esta instancia como consentidos. También, en sus cifras globales, los gastos a los que cada litigante ha de hacer frente. La contestación a la demanda razonaba, como se dijo, sobre la base de las declaraciones fiscales del esposo con referencia a los ingresos brutos declarados por su actividad como autónomo, de viajante al por menor de ropa; pero la contestación a la demanda silenciaba la participación del esposo en el ejercicio de una actividad empresarial, acometida a través de una comunidad de bienes que explota dos establecimientos abiertos al público. Estos datos llegaron, sin embargo, a través de la propia documental aportada por el demandado (folios 101 y ss.).

12.En todo caso, no vemos en la prueba aportada a los autos elementos que permitan avanzar más en la determinación de los hechos, en relación con lo que apreció la sentencia recurrida. No existen indicios externos de mayor capacidad económica, -la propia esposa reconoció que el nivel de vida de la familia era 'normalito', aunque precisó que en las relaciones con terceros su esposo tenía un nivel más alto, sin mayor concreción-. En su declaración, el esposo insistió en que sus ingresos eran irregulares y reconoció ser titular de la mitad de una comunidad de bienes, que explota dos tiendas, con dos empleadas. Manifestó que tiene una socia al cincuenta por ciento, y que las tiendas facturan aproximadamente entre 7.000 u 8.000 euros al mes, de los que el 37% de la facturación son para gastos. El esposo relató que percibe como dividendos el cincuenta por ciento de los ingresos de las tiendas, aunque también matizó que no reparten beneficios; y que tiene diversos gastos producto de la actividad, -hoteles, salas de exposición, comidas, coche-. El reconocimiento de tales hechos, así como el reconocimiento de que abona los gastos escolares de sus hijos, lleva a la Sala a entender que aunque no pueda precisarse con claridad su capacidad económica, existe posibilidad, como se razonará a continuación, de hacer frente, además de a las pensiones de los menores, a la pensión compensatoria. Con la contestación se aportó la declaración de IRPF de 2013, en la que se declararon ingresos íntegros por importe de 48.818 euros y de 57.296 en 2014.

13.En punto al pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, valga recordar que la pensión compensatoria tiende a corregir el desequilibrio económico que la crisis matrimonial produce entre los esposos. Se trata de un derecho relativo y circunstancial, temporal o indefinido, no vitalicio, que surge cuando concurre el supuesto de hecho previsto en la norma y que la sentencia precisa con toda corrección.

14.En la determinación de su importe, habrá de realizarse una detallada valoración de la situación familiar, laboral y social de los cónyuges, tomándose en consideración las circunstancias que ad exemplum el mismo precepto enumera. Su finalidad estriba en situar al beneficiario en situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber existido el matrimonio. Como viene repitiendo la jurisprudencia, no se trata de un mecanismo igualitario de economías dispares ni tiene como fin equilibrar la situación patrimonial de los esposos producida la separación o el divorcio.

15.La STS de 9 de febrero de 2010 reitera como doctrina jurisprudencial de la Sala Primera que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial (vid. STS 3.10.08 ); se añadía también que para la determinación de la procedencia y cuantía de la pensión compensatoria no era necesaria la prueba de la necesidad del cónyuge acreedor ( STS 17.10 y 21.11.08 y 10.3.09 ), por la razón de que la pensión compensatoria no es un sustituto del derecho de alimentos.

16.La sentencia recurrida no discute la dedicación de la esposa a las atenciones de la familia durante los años que duró la relación matrimonial; lo que impidió en la instancia estimar la pretensión fue el hecho de que la fijación de la pensión de alimentos dejaba prácticamente al esposo sin medios de vida para atender sus necesidades, y la circunstancia de que el desequilibrio fue compensado con la escritura de capitulaciones, con la atribución a la esposa de la propiedad de la vivienda y la imposición al esposo de satisfacer la mitad de la cuota hipotecaria y de los gastos.

17.No obstante, es hecho consentido que el esposo tiene en el sótano de la vivienda un taller donde realiza su actividad, sobre el que ostenta un derecho de uso y habitación vitalicio, por lo que el hecho de abonar los gastos de luz y otros ordinarios de la vivienda no resulta inequitativa. Por otra parte, en la escritura de capitulaciones se adjudica por mitad el haber ganancial existente en aquel momento, atribuyendo al esposo bienes y derechos que compensan la atribución de la vivienda en exclusiva a la esposa. Por ello no consideramos que las capitulaciones restañaran el desequilibrio económico derivado de la disparidad de ingresos entre los esposos, de la duración del matrimonio y de la dedicación a la familia de la demandante, así como de la dificultad en acceder a un empleo dada la situación de invalidez que padece. Por tales razones, la Sala estima ponderada la fijación de la suma mensual de 250 euros, sin límite temporal dada la práctica imposibilidad de la esposa de acceder a un empleo que le permitiera ingresos suficientes para eliminar la situación de desequilibrio.

QUINTO.- En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso deducido por la representación procesal de DOÑA Emilia , contra la sentencia dictada en los autos de registrados bajo el número 505/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de imponer al demandado, D. Teofilo la obligación de abonar en concepto de pensión compensatoria a la demandante la suma mensual de 250 euros, actualizable al IPC con efectos del primero de enero de cada año, dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por la acreedora. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida. No se efectúa pronunciamiento en costas. Con restitución del depósito constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.