Sentencia CIVIL Nº 511/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 517/2015 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00511/2016

N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

2

N.I.G.37107 41 1 2008 0201579

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000517 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD RODRIGO

Procedimiento de origen:DIVISION HERENCIA 0000464 /2008

Recurrente: Rafaela

Procurador: JOSE RAMON CID CEBRIAN

Abogado: MARTINA CASTRO GOMEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A

SENTENCIA NÚMERO 511/16

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA

En la ciudad de Salamanca a Quince de Diciembre del año dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de División Judicial de Herencia Nº 464/08 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ciudad Rodrigo,Rollo de Sala Nº 517/2015; han sido partes en este recurso: como demandante apelanteDOÑA Rafaela ,representada por el Procurador Don José Ramón Cid Cebrián, bajo la dirección de la Letrada Doña Martina Castro Gómez; como demandado impugnante DON Sixto , representado por la Procuradora Doña María Socorro Prieto Campal, bajo la dirección del Letrado Don José Julio Hernández y; como demandado apeladoDON Pedro Miguel , representado por el Procurador Don Fernando Álvarez Blanco, bajo la dirección letrada de doña Manuela Crisóstomo García.

Antecedentes

1º.-El día diez de julio de dos mil quince, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Ciudad Rodrigo, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando íntegramente la oposición formulada por la promotora del incidente, Dña. Rafaela , frente a las operaciones de división de la herencia de la causante Dña. Flora , Apruebo las operaciones particionales realizadas el 29 de julio de 2.014 por el Contador Partidos D. Eutimio , que constan unidas a las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido en esta resolución, debiéndose proceder conforme a lo previsto en el cuaderno particional elaborado que se aprueba, los cuales se protocolizará en la Notaría correspondiente, y todo ello con expresa imposición de las costas de este incidente a la impugnante y promotora de este incidente Dña. Rafaela .'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida en el pronunciamiento impugnado y en la imposición de costas a su representada, dictándose otra de conformidad con lo expresado en el suplico de su escrito y, añadiendo en Otrosí solicitud de práctica de prueba.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de D. Sixto , se presentó escrito formulando impugnación de la resolución recurrida, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se dicte sentencia en la que se acuerde la valoración de la finca NUM000 de Carpio de Azaba, ordenando la deducción de dicho valor de la parte que en la herencia de Doña Flora corresponda a D. Pedro Miguel , practicar las operaciones particionales de este herencia con arreglo a dicha deducción, bien en el trámite de protocolización previsto en el art. 788 de la LEC o bien en ejecución de sentencia o, subsidiariamente, declare la obligación de D. Pedro Miguel de abonar a cada una de las otras dos partes la cantidad equivalente al valor de un tercio de la finca donada con obligación de colacionar, condenando al pago de dicha cantidad. Confirmando el resto de la sentencia en todos sus extremos y sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Por la legal representación de D. Pedro Miguel , se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la legal representación de la parte actora, solicitando la confirmación íntegra de la resolución recurrida y con condena a la apelante al pago de las costas causadas por la interposición del recurso.

Dado traslado de la impugnación formulada contra la sentencia dictada en instancia, a la legal representación de la parte apelante, para presentar escrito de alegaciones, por ésta se presentó escrito solicitando la admisión parcial de la impugnación en lo coincidente con su recurso, teniéndosele por adherida a la misma, salvo en lo que se aparta expresamente de su apelación.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la práctica de la prueba propuesta. El día quince de diciembre de 2015 se dictó Auto en el que se acordaba admitir la documental solicitada por la parte apelante, así como la prueba pericial. El día veintiuno de marzo de los corrientes, se señaló para la votación y fallo del recurso el día veinte de Abril del presente año, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado 1ª Instancia número 2 de Ciudad Rodrigo se dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2015 , la cual, desestimando íntegramente la oposición formulada por la promotora del presente incidente o procedimiento de división judicial de herencia, Rafaela , frente a las operaciones particionales realizadas el 29 de julio de 2014 por el Contador- Partidor, D. Eutimio , acuerda se proceda conforme a las mismas a la distribución del haber hereditario en la forma prevista en el cuaderno particional elaborado por dicho contador, el que aprueba, mandando que se protocolicen en la Notaría correspondiente, y todo ello con expresa imposición de las costas del incidente a la impugnante y promotora del mismo, la citada Sra. Rafaela .

Y frente a dicha sentencia, de una parte, se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la indicada demandante, mediante el cual se solicita en esta segunda instancia, en base a los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación (intitulados los de orden jurídico, como: Primero.- Indeterminación de los porcentajes de propiedad e imposibilidad de inscripción en el Registro; Segundo.- Vulneración de los arts. 1035 , 1045 , 1047 y ss. del CC ; Tercero.- Inexistencia de colación en la partición aprobada; Cuarto.- La colación es un acto particional; Quinto.-La colación requiere la valoración del bien donado; Sexto.-Infracción de los arts. 218 LEC , art. 1. 7 del CC y art 24 CE ; Séptimo.- Artículos 460 y 464 de la LEC sobre admisión en segunda instancia de las pruebas inadmitidas en primera instancia; Octavo.- De la forma de efectuar la colación. Artículos 1407 y 1408 del CC ), la revocación de la mencionada sentencia en lo relativo al pronunciamiento impugnado y en la imposición de costas de que ha sido objeto, y que se dicte otra por la que se acuerde, de conformidad con lo dispuesto en el art. 787 de la LEC , la reforma de las operaciones particionales presentadas por el contador partidor, en el sentido de efectuar por ese Tribunal la operación particional consistente en la colación de la donación efectuada al heredero forzoso Pedro Miguel , por su madre Flora , dejando subsistente el resto de las operaciones particionales, fijando en primer lugar el valor actualizado de la finca donada con carácter colacionable al citado heredero forzoso (finca registral número NUM000 , de Carpio de Azaba, del Registro de la Propiedad de Ciudad Rodrigo), y una vez fijado dicho valor se proceda a la reforma de operaciones y colación y que esta reforma consista en: 1º) que se acuerde y ordene en aplicación del art. 1048 del CC la venta en pública subasta de la finca privativa existente en la herencia recogida en el inventario del Cuaderno Particional con el número NUM001 'Finca en Carpio a DIRECCION001 ', inscrita al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca número NUM005 , inscripción 7ª, y una vez enajenada esta finca del precio obtenido se le entregue la cantidad correspondiente al total valor actualizado de la finca donada y objeto de colación, ingresando la cantidad sobrante de la colación en la masa hereditaria a repartir por terceras partes iguales; 2º-subsidiariamente a la forma anterior de reforma de las operaciones particionales, que se condene al heredero donatario Pedro Miguel a abonarle en metálico una tercera parte del valor actualizado de la finca objeto de colación.

Y todo ello con expresa imposición de costas de la instancia a la parte contraria y con supresión de las costas que le fueron impuestas en la primera instancia.

Y, de otra parte, por la representación procesal de Sixto se formula escrito de impugnación contra la meritada sentencia, por virtud del cual interesa su revocación parcial, en el sentido de acordar la valoración de la finca NUM000 de Carpio de Azaba, ordenando la deducción de dicho valor de la parte que en la herencia de Flora corresponda al coheredero Pedro Miguel , practicando las operaciones particionales de esta herencia con arreglo a dicha deducción, bien en el trámite de protocolización previsto en el art. 788 de la LEC o bien en ejecución de sentencia; subsidiariamente, se declare la obligación de Pedro Miguel de abonar a cada una de las otras dos partes, - Rafaela y Sixto -, la cantidad equivalente al valor de un tercio de la finca donada con obligación de colacionar, condenando al pago de dicha cantidad, y confirmando el resto de la sentencia en todos sus extremos, y sin hacer expresa condena en costas de esta alzada.

SEGUNDO.-Antecedentes de la tramitación del procedimiento a tener en cuenta para resolver el recurso de apelación y la impugnación.

A fin de ofrecer una respuesta fundada al conjunto de cuestiones que se suscitan en los respectivos escritos de recurso de apelación y de impugnación formulados por los referidos litigantes, conviene, como premisa, reseñar determinados antecedentes esenciales de este dilatado en años, proceloso, e intrincado proceso de división de herencia, con visos de duración cuasi eterna, y lleno de incidencias y proveídos continuos ante los numerosos escritos de las partes o sobremanera de algunas de ellas, en especial de la hoy apelante, quejosa de numerosos acuerdos del Juzgado a quo.

Así tenemos que:

1º) formulada el 21-10-2008 por la señalada Rafaela demanda de división judicial, partición y adjudicación de la herencia relicta de su madre, Flora (fallecida el 25-1-2001 y casada con Daniel , fallecido el 4-1-1972), respecto a la misma y restantes herederos, Pedro Miguel y Rosalia , (demanda en cuyo hecho 4º, relacionándose los bienes a inventariar, se consigna la existencia de una finca donada al citado Pedro Miguel por escritura pública de 22-1-1975 por la causante (de 36 has y 96 áreas de extensión o superficie) a colacionar, etc., la misma fue admitida a trámite por auto de 6-11- 2008, señalándose a seguir los trámites del art. 782 y ss., de la LEC y fecha para la formación de inventarios, con citación de los herederos demandados.

2º) el acto de formación de inventario (fijado para el 1-12-2008), vino suspendido al suscitarse la cuestión por el heredero Pedro Miguel de una eventual nulidad de actuaciones, en tanto que en el testamento de la causante vinieron nombrados albaceas y contadores-partidores (en concreto, los Sres. Jose María y Adriano ), y, además, establecida la prohibición de intervención judicial en su testamentaría, correspondiendo a aquellos efectuar la división y partición extrajudicialmente..., siendo así que, tras diversos y sucesivos traslados y alegaciones de partes y proveídos judiciales que sería fatigoso reseñar ahora (véanse folios 240, 257, 262 de los autos), a la postre, mediante auto de 22.4.2009 (folios 286 a 289), fue acordado convocar a nueva comparecencia para la formación de inventarios, en cumplimiento del art. 793.2 LEC , si bien, el curso del procedimiento es, otra vez, suspendido por acuerdo de las partes hasta que, finalmente, el acto de formación de tal inventario tuvo lugar el 11-3- 2010 (acta a los folios 309 y 310), del que importa destacar que las partes decomún acuerdodesignan contador partidor al letrado D. Eutimio ,facultándolepara que designe agente de la propiedad inmobiliaria que valoretodoslos bienes inventariados, aceptando y jurando, los así designados, el cargo de perito y contador partidor, respectivamente (véase folio 312 de los autos).

3º) el Sr. contador partidor, por escrito de 21-4-2010, al habérsele pedido que tasara tres lotes iguales de bienes relictos y comprobar que ha de realizarlos sobre la mitad pro indivisa de varias fincas urbanas y rústicas, interesó que los coherederos decidieran previamente si procedían a disolver el proindiviso existente en la herencia de sus padres, o a incluir en la testamentaría de la madre Flora los bienes que fueron de su padre, para así, en su opinión, desempeñar correctamente su cargo..., y ante las divergencias de las partes sobre esta cuestión, en particular, de la ahora parte apelante, no dispuesta a asumir ninguna de las alternativas o propuestas por el contador, el juzgador a quo, en providencia de 1-6-2010, (folio 328) insta a aquel a que cumpla su cometido, limitándose a los bienes de la herencia de la madre, sin incluir los adjudicados en proindiviso por herencia del padre, y sin perjuicio de las acciones encaminadas a la disolución de los condominios existentes...

4º) seguidamente, el contador en escrito de 29-9-2010 (folios 338 y 339), comunica al Juzgado que ha interesado del perito el necesario informe pericial y éste le pide una provisión de fondos de 9.000 euros, a la vez que para él interesa otra provisión en igual cantidad, con solicitud de requerimiento a los intervinientes para que, por terceras e iguales partes, provean al contador y al perito inmobiliario de los fondos citados para desempeñar su cometido en este trámite..., petición a la que el Juzgado a quo da contestación mediante proveído de 17-11-2010, ordenando que en 5 días cada litigante ingrese en la cuenta de depósitos judicial la suma de 9.000 euros en concepto de provisión de fondos y a cuenta de la liquidación de honorarios final, fijándole al contador partidor un plazo de dos meses para que presente las operaciones divisorias del caudal hereditario de la causante Flora (folio 345); verificando el litigante Pedro Miguel el 26-11-2010 un ingreso de 6.000 euros, mientras que la hoy apelante interpone recurso de reposición frente a dicho proveído, no mostrándose conforme con dicho requerimiento de provisión de fondos, entendiendo que el contador partidor viene obligado a desempeñar el cargo GRATUITAMENTE y, en todo caso, que la cuantía exigida es excesiva, etc., dándose lugar al auto de 23-12-2010 (folios 392-393), que repone la providencia de 17-11-2010, dejando sin efecto el requerimiento realizado a las partes de ingreso de provisión de fondos para el contador y el perito designado por éste, sin perjuicio de la reclamación que los profesionales, en su caso, pudieran efectuar directamente a las partes que de común acuerdo los nombraron, etc.

5º) por escrito de 21-12-2010 y otro del Sr. Contador-partidor dirigidos al Juzgado y litigantes (folios 399 y 400), éste último puso de manifiesto que el perito no había emitido informe pericial de tasación yque no lo hará en tanto no se le haga la provisión de fondos solicitada,siendo fundamental ésta para la encomendada realización de las operaciones divisorias, consideraciones no atendidas por el Juzgado a quo en providencia subsiguiente de 11-1-2011..., suspendiéndose el curso de los autos, a petición de las partes, en búsqueda de un acuerdo extrajudicial, por auto de 15-6-2011 (folio 438), hasta que por diligencia de ordenación de 14-10-2011 (varios meses después) se reanuda, y se otorga al contador un plazo de un mes para que presente las operaciones particionales sobre los bienes incluidos en el inventario aprobado por las partes relativo a la herencia de la causante (folio 446); insistiendo el Contador partidor, en escrito de 29-11-2011, motivado hasta la saciedad, en que no podía hacer lotessin tener una determinación concreta del valor de las fincas rústicas y urbanas y/obienes adividir..., con razones que ya diremos y anticipamos son de aceptar y plenas de sentido en el contexto del proceso divisorio (folio 456 y siguientes).

6º) en prolijo escrito de la heredera hoy apelante, de 11-5-2012 (folio 475 y siguientes), que contiene quejas y reproches a la actuación del contador-partidor por su pretensión, se dice, de incluir en la partición bienes ajenos a la herencia que se encuentran en proindiviso, y otras distintas, viene a indicar que en este procedimiento sólo es posible hacer la partición en partes indivisas de bienes, añadiendo, ahora, años después, no tener inconveniente en provisionar de fondos a perito y contador, una vez aclarados los exactos bienes que resulta imprescindible tasar para partir, y haciendo su propia propuesta de operaciones divisorias, a la que debería atenerse, de una manera u otra, el dicho contador-partidor (adjudicación de proindivisos, o en proindivisión, por partes iguales, en los inmuebles sobre los que ya tienen cuota de propiedad, sin tasación, y formación de tres lotes equilibrados, evitando el condominio, sobre los bienes privativos correspondientes a esta herencia, previa tasación, y con valoración, también, del bien que constituye la donación colacionable, etc., etc.

7º) fallecida una de las litigantes y personado su sucesor en el procedimiento,- el citado Sixto -, (folios 478 y 631), por otro nuevo escrito de 19-10-2012, el contador partidor, haciéndose eco de la solicitud de la demandante de que debería informar en el sentido de adjudicación a cada una de las tres partes de 1/3 en pro indiviso de los bienes concretados en el inventario que pertenecieron a la causante Flora ...,reiterala necesidad de nombrar un perito que le informe del valor de mercado los bienes inventariados, e interesa que cada parte diga la forma en que pretende efectúe los lotes de la herencia sin información previa que le indique su valor, etc.; y tras traslados y más escritos de las partes, que no son de reseñar, (unidos a los folios 641, 643, 645), a la postre, el juzgado a quo, le deniega al contador partidor la posibilidad de valerse de perito y le ordena que presente el cuaderno de operaciones particionales (proveído al folio 655).

8º) presentado, por llamarlo de alguna manera, el cuaderno de operaciones particionales por el contador partidor, en fecha 29-7- 2013 (contador que ni siquiera lo tiene por tal cuaderno), (folios 666 a 669), su contenido se limita a relacionar los bienes de la herencia incluidos a efectos de la liquidación del Impuesto de Sucesiones, con referencia explícita a la donación de la causante por escritura de 22-1-1974 al coheredero Pedro Miguel , - colacionable-, de la finca rústica ' DIRECCION000 ', de 36 has, 96 as y 96 cas, y a establecer una adjudicación de bienes en proindiviso, en un 33%, a los tres coherederos respecto de determinadas fincas o bienes que enumera, -algunos indivisibles por diversas razones-, poniendo de manifiesto, una vez más, queno ha contado con una valoración concreta de cada bien objeto de división, por no haber designado nuevo perito las partes y haber rechazado su cometido el designado por no provisión de fondos...

9º) la ahora recurrente, por escrito de 13-9-2013, se opuso a dichas, llamémoslas así, operaciones particionales del contador, quejándose de la falta de computación de la citada donación colacionable al heredero Pedro Miguel como anticipo de su legítima, es decir, de no haberse efectuado la operación material de colación, habiéndose verificado unas adjudicaciones por la que se mejora a dicho heredero en el importe de la donación colacionable...; y, a su vez, propuso rectificar dichas operaciones en el sentido que consta en dicho escrito, teniendo en cuenta la referida colación referida, y en el sentido de que el contador considere la finca ' DIRECCION001 ' (término de Carpio), -que es divisible y privativa de la causante-, como una sola propiedad junto con la colindante finca ' DIRECCION000 ', a los efectos de la partición, sumando el total de hectáreas y como el heredero Pedro Miguel recibió por donación la segunda, reciban los otros herederos la cantidad proporcional de hectáreas que del total corresponden a sus terceras partes, etc., o, subsidiariamente, se valore la finca objeto de la donación colacionable y su ubicación, y luego valoradas las dos se proceda al reparto material en tres partes equivalentes de estas dos fincas, por ser perfectamente divisibles, compensándose así la donación.

10º) por auto de 19-3-2014, el Juzgado a quo, ex art. 19. 1 LEC , homologó el acuerdo o transacción a que llegaron los litigantes, -consistente en que la repetida donación de la causante a su hijo Pedro Miguel de la dicha finca rústica tiene el carácter de colacionable, por lo que tal bien tiene que entrar dentro del tercio del donatario, y por ello el contador-partidor debe rehacer las operaciones particionales, de conformidad con el acuerdo alcanzado y tendrá en cuenta la misma en la porción que se adjudique a dicho heredero...-, y requirió al contador para que procediera, en un mes, a realizar las reformas convenidas en las operaciones particionales...; mandato cumplido por éste contador con la presentación de un nuevo escrito de partición (folios 711 a 715),advirtiendoa los litigantes y al Juzgador a quo de las dificultades de su cometido por la no valoración de los bienes de la herencia, de que no lo puede cumplir como es debido, formando lotes equilibrados, sin dicha concreta eIMPRESCINDIBLEvaloración, sobre la cual no hay ningún acuerdo, y proponiendo que en el lote a adjudicar al heredero Pedro Miguel se incluya la finca ' DIRECCION000 ' y, en consecuencia a las otras dos partes se le debería adjudicar fincas similares a aquélla, que no puede concretar por no ser técnico o ingeniero agrícola.

11º) de nuevo, la ahora apelante, se opuso a las consideraciones del contador (escrito al folio 721 y ss.), por entender que no había corregido la anterior y que había llevado a cabo una partición sin adjudicaciones concretas a cada heredero, y no determinando la exacta cuantía de su merma como heredera en los otros bienes por la donación colacionable del otro heredero, etc., instando, por tercera vez, al contador para que corrigiera las operaciones, adjudicando a cada heredero las concretas cuotas de partición en los bienes del inventario resultantes de la colación de tal forma que éstas siempre puedan ser inscritas en el Registro de la Propiedad; subsidiariamente, de no atender el contador la corrección, no colacionando la donación de forma efectiva y concreta, se cite a comparecencia a las partes y, no habiendo acuerdo, se sigan los trámites del juicio verbal, con solicitud de prueba pericial para la tasación de la finca colacionable, y para la tasación y división de la finca ' DIRECCION001 ', divisible, y su adjudicación por sorteo entre los herederos, compensándose, equilibradamente, con el valor tasado de la finca colacionable, ex 787.5 LEC.

12º) finalmente, no existiendo acuerdo entre las partes y seguidos los trámites procesales correspondientes, -celebración de juicio verbal el 15-1-2015-, se dicta la sentencia impugnada, la cual, rechaza los motivos de oposición que la promotora del incidente (la hoy apelante principal) esgrimió frente a las finales operaciones divisorias del escrito del contador de 19-3-2014, y las aprueba.

Y lo hace, abundando, en primer lugar, en una obviedad, cual la de que el contador ha realizado su cometido en la forma que consta en tal escrito y en otros anteriores por no haber contado con peritación alguna de los bienes de la herencia que determine su valor, y que permita la adjudicación de lotes concretos; pero, en segundo lugar, calificando dichas operaciones o partición como lógica a la vista del resultado de lo actuado (ausencia de peritación por no provisión de fondos a perito tasador alguno) y precisando, en tercer lugar, de una parte, que el contador sí que ha incluido en la partición la donación colacionable hecha en favor del coheredero Pedro Miguel , dándole su destino legal y, de otra, que, aunque el art. 786 de la LEC aconseja evitar la indivisión de los bienes de la herencia, no la prohíbe, por lo que en el concreto caso, en definitiva... no deja más solución que la propuesta por el contador partidor en sus operaciones ante la imposibilidad de tasar el valor de los bienes de la herencia.., partición esta que atribuye una serie de titularidades que son perfectamente inscribibles en el Registro de la Propiedad, puesto que se permite la inscripción de titularidades indivisas siempre que cuando, como ocurre en el caso de autos, se fijen las participaciones de los coherederos en la titularidad de todos los bienes de la herencia...

TERCERO.-Recurso de apelación de la Sra. Rafaela . Precisiones previas y conclusión anticipada.

Si nos hemos detenido en consignar tan prolijamente los antecedentes extractados en el anterior fundamento jurídico, lo es para anticipar una premisa y conclusión difícilmente rebatible: la del menoscabo a lo largo del presente procedimiento de la función y figura del contador-partidor ( art. 1057 CC ), al que, pese a venir designado de común acuerdo por las partes, y habiendo aceptado el cargo, se le ha desapoderado en intensa medida de su función y se le ha encargado un imposible, la cuadratura del círculo, cual el de que acometiera su encargo o primordial función de división del caudal hereditario (reparto equitativo y adjudicación de bienes a los coherederos según su título) de la testadora Flora ateniéndose a las instrucciones de ésta y a la ley, sin facilitarle la herramienta indispensable de la valoración o avalúo de los bienes a repartir, es decir, no permitiéndosele, - sin que el Juzgado a quo pusiera remedio-, el asesoramiento y auxilio de peritos, y sin una mínima valoración de bienes, ni dicho contador, ni nadie con sentido común, podría en una herencia de la complejidad y diversidad como la que aquí nos ocupa, llevar a cabo el reparto exigido y menos, en tales condiciones, computar una colación de una finca rustica donada a uno de los herederos.

No podemos olvidar que el contador, al igual que el albacea, debe gozar de cierta facultad de interpretar el testamento, pues, sin una previa interpretación, difícilmente, podrá cumplir su cometido particional conforme a la voluntad del testador, de modo que la interpretación es un acto previo e instrumental para la posterior partición (así, SSTS de 31-3-1968 y 18-4-1985 ), de modo que, como abundaremos, lo que, pese a los años de tramitación judicial, no ha podido hacer completamente el contador Sr. Eutimio es materializar en la debida forma sus facultades, -tras la práctica del inventario-, relativas a la liquidación y fijación de hijuelas, y consiguientes de división y adjudicación del caudal relicto.

Téngase en cuenta, también, que en la fase de inventario de los bienes integrantes del caudal relicto, según el párrafo 2º del art. 1057 CC , tiene facultades para determinar los bienes reservables, que forman parte de la herencia del reservista, sin necesidad del consentimiento de los reservatarios ( STS 2-3-1959 ), que puede integrar el inventario de la herencia con bienes de los que el testador no haya dispuesto expresamente (Resolución DGRYN de 24-2-1968), y que puede y debe colacionar en el inventario los bienes donados en vida por el causante ( arts. 1035 y 1045 del CC ) sin dispensa de colacionar, ya que dichos bienes deben integrar, asimismo, el haber partible.

Y el contador deberá proceder a valorar los bienes, para lo que puede servirse de peritos, porque sólo una vez valorados los bienes podrá determinar la liquidación de los distintos derechos hereditarios, es decir, podrá concretar en CIFRAS el derecho de cada uno de los herederos; por lo tanto, si el contador tiene plenas facultades para fijar las legítimas, resulta que no podrá determinar los haberes sin conocer el importe exacto de aquellas, o sea, sin fijación previa de las cuotas hereditarias no puede el contador-partidor proceder, sensatamente, a la formación de hijuelas o lotes concretos para su pago; difícilmente, sin una mínima valoración de los bienes estará en condiciones de sujetarse a lo dispuesto en el art. 1061 CC , y respetar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, y menos, para lograr la mayor justeza en la partición, poder establecer los suplementos y pagos en metálico previstos en el CC (art. 1062 , por ejemplo).

CUARTO.- Dicho esto, entrando al fondo del análisis de todos y cada uno de los motivos de orden fáctico y jurídico que componen el escrito de recurso de apelación, y que pueden y deben venir examinados en su conjunto, ha de señalarse que solo en parte algunos de los motivos deben venir admitidos.

Los antecedentes procesales inmediatos y remotos de los autos una vez conocidos por la Sala (por ello se han reseñado en su momento) llevan, a tal efecto, a afirmar que diciéndose en el recurso que no se resuelve, realmente, la cuestión de la colación en el primer cuaderno particional del contador de 20-7-2013 (la donación en 1974 al coheredero Pedro Miguel de la repetida DIRECCION000 '), o en el segundo de 29-7-2014, ha de contestarse que se está diciendo una verdad y en ello ha de dársele la razón tanto a la apelante Rafaela , como al impugnante, Sixto , y que la sentencia impugnada en este puntos se equivoca, mas, a la vez, es de añadir que dicha circunstancia y realidad no es atribuible a negligencia o defectuoso trabajo del contador- partidor, o a que alguna de las partes se haya opuesto al carácter colacionable de la tal donación de la tal finca, sino a la pasividad, cuando no al rechazo a que la valoración o avalúo de los bienes inventariados de la herencia de la causante, -entre ellos de la finca donada colacionable-, se llevara a cabo en su momento y cuando debió materializarse por el perito designado por el Sr. Contador-partidor; pasividad y rechazo que el juzgador a quo debió haber evitado o resuelto de otra manera a como lo hizo.

Estamos hablando de que haberse negado, principalmente la hoy apelante, pero también el impugnante o su causahabiente, a la provisión de fondos requerida por aquél en favor del perito, sin que valga, ahora, traer a colación, de nuevo, que tal solicitud de provisión de fondos era excesiva, porque, en el recurso de reposición que quedó mencionado en los antecedentes transcritos, ningún ofrecimiento de mínima cuantía se hizo en sede judicial y, lo que es más importante, sin consignación o acuerdo tampoco extrajudicial con contador y perito, se apremió constantemente al primero, a través de determinados escritos de quien interpone el recurso que examinamos, para que sin más dilaciones y sin valoración o tasación alguna de bienes, se llevaran a cabo las operaciones particionales.

Sin duda, el proveído judicial de 11-1-2011 es equivocado, ya que al negarse el requerimiento de fondos, se aparta de los cauces naturales del procedimiento, no atendiendo a las razones sólidas y consistentes del contador-partidor, deviniendo incongruente y estéril obligarle a confeccionar tres lotes con participaciones indivisas e inconcretas sobre fincas rústicas y urbanas, desoyendo sus advertencias de que con ello se posponía, como ha ocurrido, el problema y se propiciaba una cascada de pleitos innecesarios con mayores costes.

Para la Sala, no es comprensible que las partes y el Juzgado a quo no atendieran las razones explicitadas por el contador- partidor en su escrito de 29-11-2011, en el que, en cumplimiento escrupuloso de su cometido, expuso que su función no puede ser la de decir que a cada heredero le corresponde un 33% en la herencia (algo que ya dice la testadora en su testamento), sino la de asignar bienes concretos a cada parte y que para ello imprescindible era, y es, que un perito informe al contador del valor de mercado de los seis bienes o fincas urbanas que reseña y nada menos que las 13 fincas rústicas que, en conjunto, tienen una superficie de más de 300 has; asistía la razón al contador-partidor y se le debió de haber dado, enérgicamente, por el Juzgado a quo, en el sentido de remover los obstáculos para que el perito elegido por los litigantes u otro, de modo inmediato, hubiera procedido a valorar todo el conjunto de bienes a dividir, porque, como seguiremos insistiendo, solo tasadas y evaluadas, era y es factible llevar a cabo una partición hereditaria racional, concreta y asumible legalmente.

Y sobre esta cuestión no es de recibo seguir siendo dando rodeos y vueltas, o trasladar la responsabilidad del nombramiento de perito en la persona del contador, cuando salvo el demandado apelado Pedro Miguel , en este tema, no se colaboró haciendo la oportuna provisión de honorarios al perito.

No merece ya la pena entrar en el debate de si el art. 342. 3 de la LEC era aplicable al caso, porque lo cierto es que, empezando por la parte recurrente, a ésta no se le ocurrió, de modo voluntario, proveer de algunos fondos, sobremanera al perito designado por el contador, no siendo asumible el argumento que se esgrime de que el contador no volvió a solicitar en ningún momento, ni judicial ni extrajudicialmente, a las partes litigantes dichos fondos, cuando lo irrefutable en los autos es que no se ha podido hacer peritación alguna de los bienes de la herencia (conclusión a la que también se llega en la sentencia impugnada, sin error valoratorio de prueba) y ello pese a que el contador, clamando en el desierto, ha venido a lo largo de la litis a poner de manifiesto, en varias ocasiones, la ineludible necesidad, -para cumplir con su cometido de modo fiel-, de contar con un perito que le auxiliase en sus tareas, y que éste, -sin tacha u oposición previa de las partes-, se negaba a peritar nada, si previamente no se le proveía de tales fondos.

Frente a tales quejas, mal resueltas por el juzgador a quo, por otra parte, la hoy recurrente, que es quien inició con su demanda el presente procedimiento especial divisorio, luego, guardó silencio y en momento alguno, ni en el seno del proceso, ni fuera del mismo, entregó al contador ni uno solo euro para que pudieran tasarse los bienes, entre otros, el correspondiente a la donación colacionable, siendo así que, como insistiremos hasta la saciedad, la tasación de los bienes que se consideran partibles y objeto de la partición de herencia en este proceso es ineludible.

No puede negarse lo evidente y documentado: el contador, por activa y por pasiva, explícita o implícitamente, ha pedido y puesto de relieve al Juzgado y a las partes, en repetidas veces, la condición indispensable para llevar a buen puerto su trabajo, cual la de la precedente peritación de bienes, e, incluso, advirtiendo que esa peritación no la llevaría a cabo el perito en tanto no se le proveyera de fondos; manifestaciones escritas y sucesivas, que constituyen una meridiana solicitud de fondos a los litigantes, con independencia de lo que al respecto hubiera dictaminado el juzgador a quo.

Las consecuencias de haberse desatendido esas solicitudes y advertencias del contador-partidor, han provocado el tenor de una sentencia como la que se impugna y apela, cuya efectividad práctica, por lo que se irá exponiendo es cuasi nula.

Vaya por delante una explicación complementaria de la conclusión anticipada: sin la valoración de los bienes de la herencia no es posible conocer cuánto de menos debe de percibir el coheredero demandado- apelado Pedro Miguel en su cuenta en la partición; sin la valoración de los bienes de la masa hereditaria, -también de los que son cuotas indivisas de bienes de las que ya eran copropietarios los herederos litigantes-, ningún cotejo, ni cálculo, puede hacerse, no siendo ajustado a derecho afirmar que es o era innecesario o excesivo tasar todos y cada uno de los bienes por ser ya copropietarios en proindivisión o en cuotas indivisas los herederos; antes al contrario, no sólo no era o es inútil, sino que es imprescindible tasar tanto los bienes que iban a quedar en proindiviso junto con los restantes, en especial, la finca donada y a colacionar, porque sin esa tasación o valoración completa de los bienes, no podrá darse una solución ordenada y cabal al problema de la colación y para conocer, mínimamente, el quantum por el que procede la compensación a los otros herederos por la donación recibida por el Sr. Pedro Miguel , máxime cuando éste no acepta la tasación exclusiva de la finca que le fue donada, y/o abonar en metálico a su hermana y sobrino lo que les correspondiera en dicha valoración, para equilibrar e igualar lo que a cada a cada uno corresponde percibir, según la voluntad testamentaria de la causante.

QUINTO.-Resolver el problema de la colación, como se dice en el escrito de recurso, imponía, e impone, tasar y valorar la finca donada y no solo 'talvezotras', sino NECESARIAMENTE todas las otras y restantes bienes de la testadora, lo que no se ha hecho, de modo que, en definitiva, a pesar de los alegatos de ofrecimientos que se dicen hechos por la recurrente, en sede judicial y extrajudicial, pese a lo que se significa en el auto y providencia del Juzgado a quo, de 23-12-2010 y 11-1-2011 respectivamente, a la postre, ni un solo euro se puso a disposición del contador y/o del perito para la valoración de la finca objeto de la donación colacionable o de aquellas otras que se hubieran considerado necesarias para solucionar adecuadamente la cuestión de la colación.

Ya hemos adelantado que no basta con solicitar, insistentemente del Sr. Contador-partidor una tasación de la finca objeto de la donación colacionable, tasación única por la que ha demostrado interés la apelante, como lo demuestra el hecho de que sólo en esta alzada, tras serle rechazada la aportación al juicio verbal, se da noticia del informe pericial del Sr. Geronimo , unido al folio 837 y siguientes de los autos, ratificado y debatido en el acto de la vista ante este Tribunal, siempre circunscrito a dicha finca, pero ajena al resto de inmuebles, de los cuales llega a aventurarse en el recurso que...tal vez fuera necesario o preciso tasarlos...

Desde esta perspectiva, la recurrente contraviene la doctrina de los actos propios, si se pondera que, por un lado, en un inicio concuerda con los restantes litigantes la designación de un contador-partidor, facultándole para que éste, a su vez, designara o nombrara un perito, para luego, por otro, en el decurso del tiempo y del proceso, mostrar su desacuerdo por la vía de los hechos con que el perito cumpla con el cometido para el que el contador le nombró, peritación imprescindible para seriamente verificar la computación que corresponda de la donación colacionable.

Para determinar la exacta cuantía de la menor cuota que le corresponde al coheredero Pedro Miguel en razón de la donación colacionable, para que la adjudicación o hijuela de cada heredero no quede totalmente indeterminada, como lo ha quedado, para que se determine el legal y legítimo incremento en su cuota de la cuenta de los coherederos Rafaela y Sixto , por razón de la colación, habrá de convenirse en la inexcusable presencia de la valoración completa de bienes reclamada por el contador-partidor; presencia que, si bien se mira, en el recurso apelatorio no viene a negarse frontalmente, aunque venga a admitirse primordialmente respecto a la finca donada (la registral NUM000 ) y no tanto de las otras, y pretendiendo que se otorgue valor y eficacia probatoria al informe pericial unilateral, verificado al margen y espaldas del contador, que se emitió, como se ha dicho, el 14-12-2014, antes de la celebración de la vista del juicio verbal.

La parte recurrente, a lo largo de años, no ofreció disponibilidad real para afrontar el coste, en lo que le correspondía, de la pericial requerida por el contador-partidor, mas, finalmente, la tiene para abonar los honorarios del dictamen del perito que por su parte ha elegido (sin duda, cualificadísimo), y referido tan solo a la finca donada.

Aun cuando diéramos plena eficacia probatoria e este dictamen, -que no se le da-, el mismo no resolvería el problema ya que no permite estimar las pretensiones del recurso en ninguna de las alternativas que proponer en su suplico, en cuanto que la colación no puede materializarse debidamente en tanto no vengan tasadas las restantes fincas y bienes de la causante, estén o dejen de estar en proindivisión (por supuesto, quedan excluidos de valoración los bienes o cuotas de bienes de la herencia del padre/abuelo de los litigantes; esposo de la causante Flora ).

Una cosa es, como señala, por ejemplo el Auto de la AP de Barcelona, sección 18ª, de 18 de diciembre de 2007 , que el contador partidor no pueda negarse a realizar el cuaderno particional en base a no haber recibido la provisión de fondos, habida cuenta que constituyendo el peritaje un trámite ordenado por la ley, cuya emisión resulta imprescindible para resolver el objeto del proceso, -como ocurre en la liquidación-, y que aceptado el cargo esté obligado a emitir su informe o dictamen y si no recibe un anticipo, deba estar al resultado final de la liquidación y percibir sus honorarios a cuenta de la misma, sin perjuicio de la remisión del art. 810.5 al arts. 784.4, ambos de la LEC , y la aplicación al contador de lo dispuesto para la provisión de fondos de los peritos, y otra muy distinta que no contando con la valoración de bienes que se dice, sus operaciones particionales carezcan del necesario fundamento y sustrato, y, en consecuencia, se presenten ineficaces a los efectos pretendidos por la demandante- recurrente y los restantes coherederos, viniendo errónea por todo ello equivocada la resolución judicial impugnada al aprobar las operaciones litigiosas, ya que como en la misma viene a reconocerse, solo tasados los bienes, podrían determinarse correctamente las adjudicaciones en cuotas indivisas y sobre todo colacionarse la finca donada, como es debido, con las adjudicaciones de bienes en demasía que correspondan a los dos coherederos frente al donatario.

Y es de tener en cuenta que si bien a la fecha de presentación de la solicitud de la división judicial de herencia, podía discutirse la falta de cobertura legal de la provisión de fondos pretendida por el contador partidor, a diferencia del art. 342 para el caso del perito, como recuerda el Auto de la AP de Madrid, sección 13ª, de 15-11-2012 , dicha laguna legal ya fue resuelta por los Tribunales resaltando que no cabía entender que se tratase de una cargo gratuito (SAP La Coruña -Sección 4ª- de 22 de junio de 2006) y acudiendo a la aplicación analógica de lo dispuesto para remunerar la actuación técnica de los peritos ( SAP Madrid - Sección 12ª- de 19 de Enero del 2011, en Rollo de Sala 578/2009 ); laguna legal que fue subsanada tras la reforma introducida por el legislador que, mediante la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, añadió el apartado 4 al art. 784 disponiendo que será aplicable al contador designado por sorteo lo dispuesto para la recusación y provisión de fondos de los peritos...

SEXTO.- Dicho todo esto, en lo que es prosperable el presente recurso de apelación es toda la argumentación relativa a la dejación sin efecto de la sentencia en lo que toca a la aprobación de las inconsecuentes e impracticables operaciones particionales, por la indeterminación en las mismas de los porcentajes de propiedad y la imposibilidad de inscripción en el Registro inmobiliario (motivo 1º), por no quedar delimitadas qué cuotas indivisas corresponden exactamente a cada coheredero, con infracción del art. 788 LEC , y en lo relativo a que no se puede adjudicar o incluir en un lote -el del coheredero Pedro Miguel - la finca donada, o en lo referente a que, decisivamente, estamos ante un supuesto en que la partición aprobada no incluye la exigida y exigible colación (motivos 2º y 3º), aunque sobre esto último deba insistirse en que ello es debido a la falta de avalúo tanto de la finca donada, como del resto de bienes a que se viene constantemente aludiendo, porque, sin esa valoración no puede saberse cuál es el quantum fijado para la finca donada al tiempo de hacer la partición, ex art. 1045 CC , valor a tener en cuenta en la partición pero insuficiente si no se acompaña del avalúo del resto de los bienes (en plural) de la masa hereditaria, como impone el citado art. 1045 del CC , e insuficiente, además, ya que para descontar del lote hereditario que deba adjudicarse al donatario Pedro Miguel el valor actualizado de la finca que le fue hace décadas donada por su fallecida madre, y para compensar en ese importe a los coherederos con otros bienes, habrá que saber también cual es el valor actual del resto de los bienes que han integrado el inventario de bienes de la causante.

Precisamente, con toda la razón, el contador-partidor, en su escrito de 29-7-13, tras verificar la relación de bienes de la herencia que en su día fue aceptada por todos los herederos al liquidar el impuesto de sucesiones, sin olvidar hacer referencia a la donación colacionable de la finca DIRECCION000 ', recalcó en el apartado de adjudicaciones, con unas u otras palabras, lo que era ya entonces una obviedad y una realidad que nunca debió de ignorarse, tal que las dichas adjudicaciones que efectuaba, tomando en consideración los bienes a repartir y las disposiciones testamentarias, al carecer de una valoración concreta de cada bien objeto de división, por no designación de perito por las partes y, porque, al designado rechazado no se le proveyó de fondos, eran simplistas, carentes de efectividad y prolongadoras de conflictos y desencuentros entre los litigantes, al limitarse a fijar en favor de cada uno de los tres herederos, un 33% de la participación en los bienes y fincas reseñados al efecto, inclusive la comprendida en la donación colacionable...

Mas, las propuestas alternativas que en el recurso se contienen, con amparo en la pericial que le fue admitida en esta alzada, como forma de rehacer las mal llamadas operaciones particionales, son de obligado rechazo, pues desconocido el total de las precisas valoraciones no se está en condiciones de individualizar el alcance cuantitativo de la compensación que reequilibre en su derecho a los dos herederos como consecuencia de la donación colacionable al otro, lo que significa que, en tales circunstancias, es impensable la realización de una auténtica operación de carácter particional que proteja, con la certeza necesaria, tanto la legítima de los hoy apelante e impugnante y también los derechos del coheredero del bien a colacionar.

Quiere decirse que el acto o actos particionales que se reclaman en esta segunda instancia se lleven a cabo directamente, este Tribunal, ni puede, ni debe establecerlos, porque no pasarían de constituir un ejercicio aproximativo y de especulación que se apartaría de los fines de la partición, en grave perjuicio de alguno de los coherederos, al no asentarse en la tasación de los bienes indispensables para ello, y sin la cual ninguna cuenta fiable de la partición puede resultar. De otra manera: sin tener a la vista el valor económico total e individualizado de todos y cada uno de los bienes inventariados, incluido el bien donado, ninguna operación contable definitiva y de partición, con adjudicación de lotes de bienes aproximados y/o con las oportunas compensaciones dinerarias, puede llevarse a cabo si es que queremos respetar el espíritu y la letra del art. 1047 y concordantes del CC , que exige, aquí, el previo conocimiento exacto de lo que debe tomar de menos en la masa hereditaria el coheredero Pedro Miguel , o a sensu contrario el valor que de más deben tomar los otros herederos bien con adjudicaciones de bienes concretos e individualizados, bien mediante participaciones indivisas en algunos de ellos.

En conclusión: si no se ha obtenido por la apelante Rafaela la partición o división judicial del patrimonio hereditario que hace ya bastantes años solicitó a través del procedimiento establecido en el art. 782 y ss. de la LCE, aparte de que, efectivamente, la sentencia de instancia, infundadamente, haya dado por hecha y terminada tal partición, incurriendo en incongruencia omisiva y dando por efectuada una colación meramente aparente o nominal y sin verdadero contenido, lo ha sido, sin merma de su derecho a la tutela judicial efectiva, por haber contribuido con su comportamiento procesal a la omisión de un trámite esencial en el mismo, cual la valoración de las cuotas indivisas y restantes bienes de toda naturaleza de la causante que no están en proindiviso (algunos de clara importancia económica, caso, por ejemplo, de la DIRECCION001 ', registral nº NUM005 ).

SÉPTIMO.- Impugnación del Sr. Sixto y resolución de las cuestiones planteadas.

Como los términos en que viene explicitado el conciso escrito de impugnación de la sentencia de instancia, por parte de la defensa del coheredero Sr. Sixto , en variados aspectos o cuestiones coinciden con los planteamientos de la apelante, si bien es cierto y de reconocer que en el acto de la vista, con sensatez, dicha defensa propuso dar salida al conflicto con pronunciamientos que van a ser establecidos en esta resolución, damos por reproducido todo lo que se ha venido exponiendo en anteriores fundamentos jurídicos al contestar el recurso de de apelación de la coheredera Rafaela , dando razón y acogiendo, con estimación parcial de su impugnación, sus razonamientos atinentes a que la sentencia impugnada es de imposible cumplimiento y ejecución, por cuanto que la propuesta de partición del contador Sr. Eutimio y aprobada por el juez a quo, no puede adjetivarse de verdadero cuaderno de operaciones particionales, y con el se impide la distribución del haber hereditario en forma racional, así como su protocolización, pero, por el contrario, debiendo insistirse en que este Tribunal no puede efectuar las operaciones reclamadas de colación de la donación efectuada al heredero forzoso Sr. Pedro Miguel , por cuanto no basta para llevarla a cabo con fijar el valor actual de la finca donada con carácter colacionable (ni aún haciendo propio el informe pericial que se materializó en la segunda instancia, que viene contradicho e impugnado de adverso), al precisarse la fijación del valor de la tantas veces repetida finca registral NUM005 y demás bienes y cuotas indivisas de bienes privativos de la causante.

Por consiguiente, las operaciones particionales que se pueden declaran subsistentes son las propias del inventario, y no cabe estimarse que este órgano jurisdiccional, por lo dicho, efectúe una operación particional de colación en el vacío, ni acuerde ninguno de los pronunciamientos que se le solicitan de venta en pública subasta de aquélla finca nº NUM005 , entre otras cosas, porque se desconoce su valor al no ser tasada, o de condena al Sr. Pedro Miguel a abonar, dinerariamente, a los otros coherederos una tercera parte del valor actualizado de la finca objeto de colación, pues, como se ha venido reiterando, el hito fundamental del proceso de liquidación de la herencia, cual el avalúo de bienes, ha sido obviado y sin venir ejecutado no puede pasarse al de la verdadera partición y adjudicación, pues, en las tareas de liquidación sin el avalúo no podrá respetarse, verdaderamente, el principio de igualdad cualitativa en la formación de lotes, y el justo equilibro entre la indivisión y el exceso de división, sin perjuicio de que si se hace imposible el respeto a estos principios, por la especial composición de la herencia, se admita la posibilidad de recurrir al sorteo de los bienes entre los coherederos para alcanzar una mayor objetividad en la división. Si el art. 1035 del Código Civil determina que el heredero forzoso que concurra, con otros que también los sean, a una sucesión, traerá a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de este, por dote, donación, u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición, y la colación implica una ordenación en las operaciones sucesorias y está basada en criterios de equidad para evitar que se produzcan desigualdades al tiempo de la distribución hereditaria, sin la total valoración de todos los bienes no quedaría garantizado que la colación se ha realizado salvaguardando el principio de intangibilidad de las legítimas.

Así las cosas, lo procedente, requiera o no más costes económicos, y se interprete ello o no como una declaración de nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas, en cuanto que está ausente un requisito esencial para alcanzar el fin legalmente previsto en el procedimiento especial de naturaleza contenciosa del art. 782 y siguientes de la LEC , (solicitud de nulidad, por cierto, que reiteró ante esta Sala la defensa del impugnante en la vista), es rehacer las operaciones particionales, en fase de ejecución de sentencia, porque hay actuaciones que conservan su validez (ya hemos dicho, el inventario de bienes), principiando por la realización de las valoraciones actualizadas (en el sentido de que prima el valor de mercado a la fecha de la efectiva liquidación y no a la fecha de la formación del inventario, como estable la SAP de Oviedo en sentencia nº 182/2015 ) del conjunto total de los bienes de la masa hereditaria inventariados de conformidad y con consenso de las partes, incluida, sin dudarlo, la finca donada a colacionar.

Y para que no quede ninguna duda respecto a lo que debe entenderse por la expresión cuando seevalúenlosbieneshereditariosdel art. 1045. 1 del CC , discutida por la jurisprudencia, reseñamos que así como la STS de 19 de septiembre de 1982 entendió que será cuando se abra la sucesión, o sea al fallecimiento del causante, sin embargo, las de 28 de abril de 1988, 19 de marzo de 1989, 17 de diciembre de 1992, atienden al momento de la tasación de los bienes, es decir, de la partición y, por su parte, abunda la más reciente de 4 de diciembre de 2003, que la frase 'al tiempo que se evalúen los bienes hereditarios', significa que en circunstancias normales los bienes colacionables se habrán de valorar al surgir el dato de la partición, pero si por cualquier evento dicha partición no ha podido ser hecha efectiva, la evaluación se deberá hacer efectiva en el momento de practicar dicha partición, y por último, la de 22 de febrero de 2006 fija el valor del bien donado al tiempo de la donación, pero actualizando dicho valor al momento en que se evalúen los bienes hereditarios, etc.

Dicha valoración, según el criterio de la Sala, debe venir realizada por un nuevo y único perito, que será designado o nombrado, en comparecencia judicial, de común acuerdo por los tres litigantes y, a falta de acuerdo, deberá el juzgado a quo proceder a su designación por los trámites establecidos en el art. 341 de la LEC , o como legalmente proceda; y de exigir dicho perito una previa provisión de fondos, por no querer diferir el cobro de sus honorarios con cargo a la masa hereditaria, dicha provisión será atendida y satisfecha por terceras e iguales partes por los litigantes, sin excusas, y bajo apercibimiento de apremio respecto de quien no contribuyere al pago de su parte, a salvo, como decimos, de que el perito acepte que se difiera el pago de sus honorarios con cargo a los bienes de la herencia, finalizado su trabajo.

Tras ello, una vez efectuadas las valoraciones antedichas por el perito así designado, se hará entrega de las mismas al contador-partidor Sr. Eutimio , respecto del cual no consta haya renunciado al cargo, pero a salvo de que a las partes o a alguna de ellas ya no les convenga por falta de confianza en que sea él quien realice la partición, en cuyo caso, manifestado ello fehacientemente, se convocará a las mismas a otra comparecencia para nombramiento de un nuevo contador, y bien aquel o bien éste último, teniendo en cuenta los avalúos correspondientes, verificará las correspondientes operaciones particionales y de adjudicación, etc., colacionando la donación efectuada al heredero forzoso Sr. Pedro Miguel , sobre la que no hay controversia y ya viene declarada y admitida, teniendo libertad el citado contador, a quien corresponde legalmente, el peso de la partición judicial de la herencia, en la realización de dichas operaciones en el plazo que se le señale, sometidas luego a aprobación judicial mediante auto y hasta su definitiva protocolización, sin perjuicio de su impugnación por cualquiera de las partes en legal forma, etc.

OCTAVO.- En materia de costas, al ser estimado cuando menos en parte tanto el recurso de apelación de la demandante, Rafaela , como la impugnación del demandado Sixto , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, dejando además sin efecto la condena en costas a la primera efectuada en la sentencia de instancia, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante, Rafaela ,representada por el Procurador DonJoséRamón Cid Cebrián, y también estimando en parte la impugnación deducida por el demandado Sixto , representado por la Procuradora Doña María Socorro Prieto Campal, revocamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Ciudad Rodrigo, con fecha 10 de julio de 2015 , en el procedimiento de División Judicial de Herencia nº 464/2008 del que dimana el presente rollo, y, dejando sin efecto la aprobación que en dicha sentencia se contiene de las operaciones particionales realizadas el 29 de julio de 2014 por el Contador-partidor D. Eutimio y pronunciamientos derivados de dicha aprobación, acordamos rehacer tales operaciones particionales con retroacción de las actuaciones al momento del avalúo de los bienes de la herencia litigiosa, ordenando que en trámite de ejecución se sentencia, en y por el Juzgado a quo se lleven a cabo las actuaciones explicitadas en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución y las que deriven de ellas legalmente; todo ello sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias y con devolución del depósito, caso de haberlo constituido, a los referidos apelante e impugnante.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.