Sentencia CIVIL Nº 511/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1547/2017 de 04 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0410042C20160001789
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1547/2017
Asunto: 100032/2018
Autos de: Modificación de medidas hijos extramatrimonial. Contencioso 455/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante: Carolina
Procurador: ISABEL MARIA MARTINEZ MELLADO
Abogado: JOSE ALEJANDRO LOPEZ MARTINEZ
Apelado: Luciano
Procurador: PASCUAL SANCHEZ LARIOS
Abogado: ANA BELEN RODRIGUEZ SANCHEZ
SENTENCIA Nº 511/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a cuatro de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los presentes autos sobre Modificación de Medidas número 455/2016 de ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 23 de mayo de 2017 cuyo Fallo dispone; 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Luciano , representado por el Procurador Sr. Sánchez Larios frente a Carolina , y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de regulación de medidas paterno filiales dictada en fecha 31 de marzo de 2006, por este mismo juzgado, en los autos de filiación seguidos bajo el nº 487/2005, acordando las siguientes medidas: 1ª.- La patria potestad sobre el hijo menor de edad se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, en los términos que constan en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.

2ª.- La guarda y custodia sobre el hijo menor de edad corresponderá a Luciano , en cuya compañía seguirá residiendo el menor.

3ª.- Carolina tendrá el derecho y la obligación de relacionarse, comunicar y permanecer con su hijo en la forma que acuerde con el menor, y en defecto de acuerdo, en los mismos términos que se fijaron en sentencia de regulación de medidas paterno filiales dictada en fecha 31 de marzo de 2006, por este mismo juzgado, en los autos de filiación seguidos bajo el nº 487/2005.

4ª.- Carolina deberá ingresar en el número de cuenta que indique el padre, 100 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes para los gastos ordinarios del menor que sean necesarios. Esta cantidad se incrementará conforme al IPC en enero de cada año.

Además, cada uno de los progenitores sufragará el 50 % de los gastos extraordinarios del menor, entendiendo por tales aquellos que excedan de los normales de la vida cotidiana y que sean necesarios, imprevistos y no periódicos, así como los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Para otros gastos, entre otros, los necesarios para el adecuado rendimiento escolar, o derivados de actividades extraescolares, clases de apoyo, viajes de fin de curso o estancias en el extranjero, será preciso que, antes de su realización, se comuniquen al otro progenitor y sean decididos de común acuerdo, previamente a su devengo, o, en su defecto, autorización judicial, previa justificación documental.

No procede condena en costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada D. Carolina se interpuso recurso de apelación en cuanto a la atribución de la custodia del menor al padre; recurso del que se ha dado traslado a las parte parte demandante D. Luciano , oponiéndose e IMPUGNANDO la sentencia en lo que se refiere a la pensión por alimentos a cargo de la madre. Y el Ministerio Fiscal en el traslado del recurso para alegaciones, ha solicitado la confirmación de la sentencia por las razones que constan en su escrito.

Segui9dametne el procedimiento fue remitido a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo del que ha sido notificado el Ministerio Fiscal, que tuvo lugar el día 4 de septiembre de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carolina recurre en apelación la sentencia de Modificación de Medidas dictada en la instancia, por la que se atribuye la guarda y custodia del menor Roque al padre D. Luciano hasta entonces ejercido por la madre. Invoca error en la apreciación de la prueba, porque no se ha tenido en cuenta entre otras circunstancias, las faltas de asistencia al curso escolar del hijo menor, desde que se fue a vivir con el padre (entre mayo y junio del año 2016), ni el horario del trabajo del padre (mecánico de profesión), que trabaja todo el día fuera de la casa e imposibilita atender a su hijo.

En lo que respecta a la pensión por alimentos a su cargo, de 100 € mensuales, se manifiesta conforme para el caso de no estimarse el recurso. Pensión de la que discrepa el padre en su escrito de impugnación del recurso, porque la madre en situación de desempleo, percibe 429 € mensuales de ayuda, pero tiene 37 años, y esta en disposición de encontrar un trabajo, y su situación no puede calificarse en el umbral de pobreza, para justificar el abono de una pensión que se encuentra por debajo de lo que se ha establecido por la jurisprudencia como mínimo vital.



SEGUNDO.- Seguidamente se resuelven los dos motivos del recurso articulados por las partes; GUARDA Y CUSTIODIA DEL MENOR El supuesto analizado parte de un relación de pareja de corta duración, fruto del cual el día NUM000 de 2002 nació el menor Roque , que no fue reconocido por el padre hasta el 31 de marzo de 2006 en virtud del proceso de filiación, en el que por acuerdo de las partes, se reconoció al menor y se regularon las medidas; la guarda y custodia del menor atribuida a la madre y ,un régimen de visitas al padre de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares, con la obligación de contribuir en 200 € mensuales a los alimentos del hijo menor.

Es un hecho no cuestionado por las partes, que el menor entre los meses de mayo y junio de 2016 se marcho a vivir con el padre y desde entonces no ha regresado con la madre.

El menor contaba con 13 años de edad. Y la madre mantiene una relación de pareja.

Ambas circunstancias y , los problemas propios de la edad que atraviesa el menor, son los detonantes de varias riñas entre madre e hijo, que confluyen en el abandono del hogar por parte del menor, para marcharse con el padre. La relación del menor con el padre y su entorno, desde que convive con él es buena, y no presenta conflictos (hermana mayor con la que convive y proximidad de sus tíos paternos). A fecha de la celebración de la vista, ha transcurrido una año desde su marcha del domicilio materno, en el que también convivía con otro hermano.

Esta modificación de circunstancias esencial y significativas, son las valoradas por la juzgadora, que llevan a la juzgadora a adoptar una decisión, que la sala comparte igualmente por acertada y objetiva, frente a la visión subjetiva de la progenitora.

Las información de faltas de asistencia del menor al Instituto aportadas al procedimiento en la vista, no solo comprenden el periodo desde que se va a convivir con el padre, sino antes de su marcha, pues la información facilitada por el IES parte del curso escolar 2º de la ESO, en el año 2015 hasta el siguiente curso escolar (3º de la ESO).

De manera que estas faltas, lo que vienen a confirmar es el difícil y conflictivo periodo que atraviesa el menor atendida su edad, agravado por la situación de su progenitora (relación con una nueva pareja) y la falta de una adecuada comunicación.

Respecto a la incompatibilidad del trabajo del padre para atender al menor. El padre es mecánico de profesión y trabaja en horario de mañana y tarde (de 8 a 14.00 hoaras y de 14.00 a 19.00 horas), Pero este no es un hecho relevante omitido en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora, si tenemos en cuenta; Que el menor cuenta en la actualidad con quince años, de manera que no precisa una supervision y control constante por parte del padre. El menor convive en el domicilio paterno con una hermana mayor, que estudia; su tios paternos viven en el domicilio contiguo al suyo. Es decir que el padre cuenta con cobertura y apoyo familiar, que evita que el menor permanezca solo la mayor parte del dia, mientras el trabaja.

Por otra parte, el menor, ha expresado su clara voluntad de vivir con el padre, y aunque su grado de madurez con relación a las dificultades de comunicación madre e hijo, es mas que cuestionable, lo cierto es que actualmente mantiene una situación estable de convivencia con el padre que le favorece y no le perjudica, por lo consideramos, de acuerdo con la juzgadora, que actualmente es lo mas beneficioso para el menor; aunque lamentamos la actitud partidista del menor a favor del padre y en contra de la madre, por razones discutibles y nada convincentes.

Tengase en cuenta que el derecho de los menores a expresar su opinión figura reconocido, entre otros preceptos, en los artículos 92.2 del CC y 775.5 de la LEC, así como en el art. 9 de la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y en el art. 12 de la Convención de los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990, 2712) , precepto este último que impone el deber de garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez.

Y la importancia de la opinión del menor resulta relevante a la hora de decidir sobre su forma de vida futura, que habrá de ser valorada juntamente con los demás factores, madurez , grado de reflexión, actitudes caprichosas o arbitrarias del menor, razones de fondo sobre las circunstancias concurrentes. En este caso, atendida la edad del menor y las dificultades de comunicación con la madre, así como la estabilidad alcanzada en la convivencia en el domicilio paterno, son argumentos en síntesis convincentes para confirmar la resolución recurrida, que compartimos en éste recurso.

Por todo ello procede confirmar la atribución de la custodia del menor al padre, y desestimar el recurso formulado por la Sra. Carolina .

ALIMENTOS.

Respecto de la cuantía de la prestación de alimentos, como criterio general respecto a esta petición de pensión alimenticia para los hijos menores, la doctrina y jurisprudencia a tenor de lo normado en los arts. 91 y 93 en relación con el art. 142 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) indica que; el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista. Y que esos conceptos deben ser atendidos por los progenitores obligados en proporción a su caudal o medios de vida. La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, art. 146 CC , está informada a través de la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del 'favor filli'.

En casos como el presente en el que uno de los progenitores se encuentra en situación de desempleo, pues la madre percibe una ayuda de 429 € y el progenitor custodio un salario de 1300 € mensuales, las Audiencias Provinciales se encuentran divididas, pues ante la precariedad de la situación económica del progenitor obligado al pago, por carecer de ingresos suficientes para atender a sus propias necesidades, unas optan por la suspensión o la fijación de un índice porcentual ( SS 18 de mayo de 2012 y 15 de junio de 2012 de la Audiencia Provincial de Madrid ; SS de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de noviembre de 2012 y 27 de junio de 2013 ) y otras, , fijan una cuantía en concepto de mínimo vital ( SS de 17 de septiembre de 2012 y 19 de marzo de 2013 de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Segunda ; y SS de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de abril de 2013 , Sección Décima , y 11 de junio de 2013 ).

El interés superior del menor que es el que debe primar en ésta materia, se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146.

Es jurisprudencia reiterada del TS (STS de 25-10 2016) que en la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional (e igualmente extrapolable al recurso de apelación), solo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal ( sentencias de 16-11-1978 (RJ 1978, 3511) , 30-10-1986 , 5-10-1993 y 3-12-1996 ; si se trata de una resolución ilógica o si hay una evidente desproporción entre la suma establecida en razón a los medios económicos del alimentante y las necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil .

En el presente supuesto, ante la situación de dificultad económica que atraviesa la madre, desempleada y sus recursos escasos, debe examinarse si la juzgadora ha conculcado el juicio de proporcionalidad, ( artículo 146 del CC). Y en este sentido, no apreciamos, error o arbitrariedad en la juzgadora, al tener en cuenta las diferencia de ingresos del padre y la madre ya expuestos, y las necesidades vitales del menor, con relación al nivel de vida del entorno de los progenitores y su lugar de residencia (una pequeña localidad en un entorno costero .

Todo ello, sin perjuicio, que; atendida la edad de la madre (es joven), y las posibilidades efectivas de empleo, la cuantía de la pensión de alimentos pueda ser elevada, via judicial o por acuerdo de los progenitores, en cuanto se produzca este evento.

Pero lo que no cabe, es atender a los motivos estimados por el apelante, fundados en las esperanzas inmediatas de expectativas de empleo de la madre atendida su edad, no constadas en esta resolución.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y su impugnación, y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta instancia dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por D. Carolina deducido contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2017, y el recurso de apelación formulado via impugnación por D. Luciano , frente a la sentencia de 23 de mayo de 2017, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas 455/2016 del que deriva la presente alzada, y; 1.-Confirmamos la expresada resolución.

2.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.