Sentencia CIVIL Nº 511/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 355/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 355/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 470/2016
Parte recurrente/Solicitante: ABANCA, CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Fernando Varela Borreguero
Parte recurrida: Everardo , Raimunda
Procurador/a:
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 511/2018
Barcelona, 20 de septiembre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Dña. Isabel Adela
GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto
el recurso de apelación nº 355/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de febrero de 2017 en
el procedimiento nº 470/16, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en el que
es recurrente ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. y apelados Everardo y Raimunda y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Fraile Mena en nombre y representación de Don Everardo y Doña Raimunda , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes Caixa nova serie A suscritas por los mismos en fechas 7 de agosto de 2009 y 7 de octubre de 2009 por importes de 5.042,18 euros y 4.034,63 euros, así como de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada Caixanova, primera, segunda y tercera emisión, en fechas 25 de octubre de 2006 por importe de 9.089,23 euros, el 10 de agosto de 2005 por importe de 12.000 €, el 10 de agosto de 2005 por importe de 8.400 € , el 24 de abril de 2006 por importe de 600 euros, el 1 de agosto de 2007 por importe de 3.000 euros, el 2 de agosto de 2007 por importe de 3.000 euros y el 22 de febrero de 2008 por importe de 600 euros y la nulidad del contrato conexo de canje y recompra de acciones de 10 de julio de 2013, con las consecuencias previstas en el art. 1303 del Código Civil , por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO A ABANCA CORPORACION BANCARIA SA a la restitución a la parte actora del capital total invertido, y que ascendió a 45.766,04 euros, incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos, con los intereses legales igualmente desde la fecha de su suscripción, incrementados en dos puntos desde la sentencia y minorado en la cuantía de los rendimientos brutos abonados por la mercantil demandada, con los intereses legales desde la fecha de su percepción, y la cantidad obtenida por la venta de acciones al Fondo de Garantía de depósitos que ascendió a 31.984,45 euros, también con los intereses legales desde la fecha de su percepción, debiendo la demandada a estar y pasar por tales declaraciones, con condena en costas a la demandada, con liquidación en ejecución de sentencia de las prestaciones que deben en su caso restituirse.' En fecha 2 de marzo de 2017 se dictó auto aclaratorio de la sentencia, quedando la parte dispositiva la siguiente: ' DECIDO: Aclarar la Sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2017 en este juicio en el sentido solicitado por la Procuradora Sra. Pradera Rivero en nombre y representación de Abanca corporación bancaria SA, en el sentido de que la suma total a abonar por la demandada debe también minorarse en la cantidad de 101,85 euros, permaneciendo invariables los demás pronunciamientos dictados en la misma.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formularon los actores, Don Everardo y Doña Raimunda , contra la demandada, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. (sucesora de Caja de Ahorros de Vigo, Orense y Pontevedra CAIXANOVA), demanda de juicio ordinario en la que solicitaban la declaración de nulidad absoluta o, subsidiariamente, de nulidad relativa de determinadas órdenes de compra de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada; subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual; y subsidiariamente, indemnización por enriquecimiento injusto.

Los demandantes fundamentaron su pretensión en que, tratándose de clientes de perfil minorista, sin conocimientos económico financieros de tipo alguno, por consejo y asesoramiento del director de la sucursal donde se comercializaron los productos con el que mantenían una relación de plena confianza puesto que se trataba de un familiar, adquirieron obligaciones de deuda subordinada Caixa Nova 1ª Emisión, Caixa Nova 2ª emisión y Caixa Nova 3ª emisión y participaciones preferentes Caixa Nova Serie A, sin saber que se trataba de productos complejos y de riesgo, los adquiridos, operaciones que requerían la máxima protección que exige la normativa del mercado de valores. No se le informó de la naturaleza del producto ni de sus riesgos, contratando los actores, aconsejados por el director de la oficina bancaria donde se comercializaron los productos, hermano del actor, en la creencia de que se trataba de productos sin riesgo y no productos complejos y de riesgo.

Con posterioridad al canje obligatorio acordado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante FROB), la parte demandante decidió aceptar la oferta de venta al Fondo de Garantía de Depósitos (en adelante FGD) con una pérdida de 13.781,59 €.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso, en síntesis, lo siguiente: caducidad de la acción de anulabilidad por haber transcurrido más de cuatro años desde que se suspendió oficialmente el pago de cupones el 30/3/12 hasta que se presentó la demanda el 4/6/16; ausencia de falta de información; prescripción de la acción de daños y perjuicios; inexistencia de error; imposibilidad de apreciar dolo contractual; e inexistencia de enriquecimiento injusto.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona el 27 de febrero de 2017 , estimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la parte demandada.

Rechazó la sentencia recurrida la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad formulada por la parte demandada y estimó la acción de anulabilidad por entender que la parte demandada no cumplió con su deber de información, lo que provocó error en la demandante que vició su consentimiento al contratar. Declaró la nulidad de las órdenes de compra y acordó la recíproca restitución de prestaciones entre los contratantes.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Caducidad de la acción de anulabilidad por entender que habiéndose presentado la demanda el 14/6/16, habrían transcurrido más de cuatro años desde la fecha que fija la sentencia del Tribunal Supremo de 29/12/16 , el 30/9/11 , o bien desde la fecha de la suspensión de las remuneraciones, a partir del mes de marzo de 2012, o en que el problema fue notorio, también a partir del mes de marzo de 2012.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

La sentencia recurrida razona en relación con la excepción de caducidad formulada por la parte demandada, que en el caso de autos el inicio del plazo de caducidad debe situarse en el mes de julio de 2013, fecha en la que se procedió a la aplicación de las medidas de gestión acordadas por el FROB, añadiendo que el cese de la percepción de rendimientos por los actores, tuvo lugar en el mes en el año 2013, por lo que la acción entablada no puede entenderse caducada.

Coincidimos con esta valoración.

El artículo 122.5 del CCC dispone que ' 1. El plazo d caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse ...'. En el caso de autos, en el que se ejercita acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, la norma específica, es precisamente el artículo 1.301 del Código Civil , según el cual, ' la acción de nulidad sólo durará cuatro años ', y el tiempo empezará a correr, ' En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato '.

Pues bien, sobre esta cuestión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en el siguiente sentido. La sentencia del Alto Tribunal de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...'.

Pues bien, por lo que se refiere al momento en el que debe situarse el conocimiento por los demandantes de la existencia del error en cuanto a los productos contratados, debe estarse, para la determinación del día inicial del plazo de caducidad, a la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, el 7 de junio de 2013 (BOE 11 junio 2013), por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en NCG Banco S.A.

aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. No puede tampoco ignorarse, como razona la resolución recurrida, que según consta en la documentación aportada por la parte demandada, los actores estuvieron percibiendo rendimientos hasta el año 2013, por lo que, no habiéndose acreditado un conocimiento anterior acerca de las características y riesgos de los productos, habiéndose formulado la demanda el 16/6/16, la acción no estaría caducada.

Difícilmente puede pretenderse un conocimiento anterior de la verdadera naturaleza del producto, que sitúa la recurrente en la intervención de la entidad por el FROB el 30/9/11, cuando hasta el año 2013 los actores siguieron percibiendo rendimientos.

Por último, también debe tenerse en consideración, como argumento de refuerzo, que, como se acredita a través de documentación acompañada a la demanda los actores iniciaron procedimiento de diligencias preliminares (contestado por la demandada en fecha 10/12/14 y efectuada comparecencia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid el mismo día) y también formularon reclamación extrajudicial el 10/2/16, mediante burofax, a través de la que ejercitaban la acción de anulabilidad. Por tanto, como se razona en sentencia del Tribunal Supremo de 27/2/17 , el dies ad quem del plazo de caducidad se sitúa no en la fecha de interposición de la demanda sino cuando se presenta la solicitud de diligencias preliminares previas a la demanda, debiendo entenderse que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo. Por tanto, aun contando el inicio del plazo incluso desde las fechas que postula par parte recurrente, habiéndose promovido diligencias preliminares en diciembre del año 2014, a las que después siguió la demanda, no puede entenderse caducada la acción entablada.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona el 27 de febrero de 2017 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.