Sentencia CIVIL Nº 511/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 386/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 386/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 110/2016
Parte recurrente/Solicitante: Juan Enrique
Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha
Abogado/a: Carlos Ruiz Ardite
Parte recurrida: Eva María
Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo
Abogado/a: AGUSTÍ BASSOLS I PASCUAL
SENTENCIA Nº 511/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 10 de mayo de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 110/2016 seguidos por el Juzgado de Primera
Instancia 2 de DIRECCION000 , a instancia de D. Juan Enrique , representado por el procurador D.
JESUS DE LARA CIDONCHA y dirigido por el letrado D. CARLOS RUIZ ARDITE, contra DOÑA Eva
María , representada por el procurador D. ROBERT FRANCESC MARTI CAMPO y dirigida por el letrado D.
AGUSTI BASSOLS I PASCUAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de octubre de 2016,
aclarada por Auto de fecha 16 de noviembre de 2016 por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido
la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENT LA DEMANDA de modificació de mesures i acordo que la pensió d'aliments queda reduida en quant a la part del fill Eladio en 500 euros; aquesta pensió quedará extingida a partir del moment en que el Eladio percebi un salari de 1500.-euros. La resta de mesures acordades per la sentencia de data 22 de gener de 2008 resten vigents en els mateixos termes que es van establir. Respecte les costes no procedeix efectuar cap pronunciament.' Siendo la parte dispositiva del auto: 'Que en subsanació de la resolució de data 1 d'octubre de 2016, cal corregir la mateixa i en lloc d'interlocutória' cal dir 'sentencia'. Respecte el concepte de pensió d'aliments, que cal entendre en els mateixos termes estrictes que s'ha exposat en la sentencia, no en la resta de modalitats que es puguin recollir en el conveni. Cal aclarir el concepte relatiu al salari del fill, que ha de ser entes com a salari 'net'. No procedeix la correcció sol.licitada per la procuradora dels Tribunals sra. Vanesa Alonso en escrit de data 16 de juny de 2016.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de abril de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medida adoptadas en sede de juicio declarativo verbal del cese de pareja de hecho estable, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Juan Enrique .

En la formulación del recurso de apelación se solicitó el dictado de nueva sentencia, en la alzada procedimental, con la finalidad de que se estimen las pretensiones de la demanda rectora de la relación jurídico-procesal y de las medidas provisionales.

La apelada Doña Eva María se ha opuesto al recurso de apelación y ha instado la confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional, con condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal ha informado en el sentido de que procede la confirmación de la sentencia de modificación de medidas.



SEGUNDO.- Prima facie es de reseñar la alegación del recurrente de infracción de las normas procedimentales, al no haberse dictado medidas provisionales coetáneas al proceso principal, en la pieza separada incoada al efecto. Aduce, en consecuencia, la vulneración del derecho a obtener tutela judicial efectiva.

Las pretensiones del recurrente sobre que sea este tribunal de apelación quién resuelva conforme a derecho las cuestiones planteadas en la pieza separada de medidas provisionales, ha de ser desatendida, dado que la fecha de la comparecencia de las medidas provisionales coincidió con la de la vista del proceso principal, por lo que dictada la sentencia en el mismo, carecía de sentido decidir sobre las medidas provisionales en la pieza separada, pues a tenor del artículo 773.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las medidas provisionales quedan sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente en la sentencia del proceso principal o cuando se ponga fin al mismo de otro modo.



TERCERO.- En cuanto a fondo litigioso se ha de entrar en el conocimiento de la pretensión de la demanda del proceso principal, referida a la declaración de extinción de la pensión de alimentos del hijo común de las partes, llamado Eladio , en la extensión estipulada en el convenio regulador de medidas del proceso primitivo, culminado por sentencia de 22 de enero de 2008 .

En la fecha de suscripción del convenio regulador, el 1 de noviembre de 2007, los hijos comunes de los estipulantes eran menores de edad.

La sentencia que homologó el convenio regulador, ratificado por los suscribientes ante el órgano judicial, contenía el pacto de atribuir a la madre de Bernarda y Eladio la guarda y custodia de los mismos. Se consensuó el pago, por parte del progenitor no custodio, de un importe en metálico en concepto de pensiones de alimentos además de determinadas partidas reseñadas en el convenio regulador.

En la demanda del proceso de modificación de medidas de la sentencia referenciada, se peticionó la declaración de extinción de la pensión de alimentos y pagos directos en favor de Eladio , por parte de su progenitor, por el acceso a a mayoría de edad y alcance de plena independencia económica. La fecha de efecto del cese de la prestación debía ser la de la presentación de la demanda rectora del proceso.

Ha quedado constatado en las actuaciones que Eladio , que en la actualidad tiene 26 años de edad, ha culminado su formación en la American School of Barcelona, y la de licenciatura en Económicas por la U.B., habiendo accedido al mercado de trabajo en la empresa familiar paterna, MAR COSMETIC, S. L., desempeñando funciones de representante con el percibo de retribución de 800 euros mensuales. A los efectos del desarrollo de sus funciones el progenitor le ha comprado un vehículo a motor. También se ha probado documentalmente que disponía de determinados fondos dinerarios en CX CATALUNYA CAIXA, y en concreto de un capital de 13.000 euros, que según la demandada fueron entregados a la madre para atender determinados gastos de un proceso de ejecución.

Las circunstancias descritas han de conducir más allá de la declaración de disminución de la pensión de alimentos, como ha efectuado la sentencia apelada, al proceder entender la concurrencia de la causa extintiva del artículo 237-13.1 d) del Código Civil de Catalunya, por mejora de las condiciones de vida del alimentista, de manera que haga innecesaria la prestación.

El acceso al mercado laboral con trabajo remunerado suficientemente, con salario de 800 euros mensuales, superior al mínimo interprofesional para el año de 2018, ascendente a 735,90 euros mensuales y el hecho de tener cubierta su necesidad de habitación al residir en casa de su madre, en el hogar otrora familiar, ha de determinar la declaración de la extinción de la pensión de alimentos en todas las modalidades y conceptos contenidos en el convenio regulador de la sentencia primitiva, con fecha de efectos desde el dictado de esta nuestra sentencia, pues a tenor de las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 , en el caso de procesos de modificación de medidas tanto si se trata de aumentar o disminuir las pensiones de alimentos, como de declarar su extinción, los efectos serán desde la fecha en que se declare la modificación, y no desde la presentación de la demanda rectora del proceso.



CUARTO.- La hija común de los sujetos del proceso, Bernarda , tiene en el actual momento histórico, 27 años de edad, cumpliendo los 28 el 2 de junio de 2018. La citada descendiente también ha culminado su formación de grado superior de Integración Social, con prácticas en Centros Penitenciarios y otras instituciones. La misma está capacitada para el acceso al mercado laboral, al no concurrir impedimentos psíquicos ni físicos para ello. No consta en el proceso informe pericial tendente a justificar deficiencias de orden psicológico, que pudiera ser objeto de contradicción en la vista del proceso, previa ratificación del confeccionante.

En base a tales consideraciones y sin entrar en el conocimiento de la causa extintiva del artículo 27-13 1 e) del Código Civil de Catalunya, alegado fuera de la fase expositiva del proceso de demanda y contestación, procede declarar extinguida la pensión de alimentos, también desde el dictado de esta nuestra sentencia, y en concreto por todos los conceptos y extensión contenidos en el convenio regulador de medidas de la sentencia de 22 de enero de 2008 .



QUINTO.- En el convenio regulador de medidas del proceso primitivo, se atribuyó el uso del domicilio familiar en favor de la progenitora e hijos entonces menores de edad. Se determinó una limitación temporal, y en concreto hasta que se haga efectiva su venta, en la forma indicada en la estipulación quinta del convenio regulador.

En tal pacto quinto se convino el cese de la situación de condominio sobre tal inmueble, que era de propiedad compartida entre ambos convivientes. Además decidieron ponerlo a la venta en el plazo de un año a contar desde la fecha de 1 de noviembre de 2007, y por precio mínimo de 2.283.846 euros, salvo nuevo acuerdo entre las partes en relación al precio de venta. El precio obtenido se repartirá entre los partícipes en la propiedad, obligándose a aceptar cualquier oferta que supere o iguale dicha cantidad y a proceder a su venta de inmediato.

La situación del uso de la vivienda sin proceder a su venta, con reparto del precio obtenido, que permitiría a ambos propietarios atender sus necesidades de vivienda, si no tienen otra, como sucede en el caso de la demandada, que ha heredado una que tiene alquilada con percibo de renta, se ha prolongado irregularmente por un tiempo de 10 años desde enero de 2008, fecha del convenio regulador, sin procederse a la venta por el precio establecido u otro a tenor de las actuales valoraciones del mercado, obligando el actor a soportar gastos importantes derivados del mismo.

Se aprecia cierto abuso de derecho en la posición o conducta de la usuaria del inmueble, que no ha facilitado su enajenación a tercero tal como se paccionó en el convenio regulador, prolongando una atribución del uso del domicilio sin causa justificada y en provecho propio.

En base a las consideraciones dichas procede mantener el uso de la vivienda familiar, por plazo de seis meses desde el dictado de nuestra sentencia, tiempo suficiente para proceder a la venta del mismo, o a su adquisición preferente, finalidad que constituyó la voluntad común de los suscribientes del convenio regulador. Transcurrido tal plazo sin haberse llevado a cabo la venta, quedará sin efecto la atribución del uso de dicha vivienda, pudiendo ejercitar las partes las acciones que consideren pertinentes para el logro de su venta, al haberse ya declarado en el convenio regulador el cese del estado de indiviso y en consecuencia del condominio sobre la finca común.

Hasta que transcurra el plazo indicado de seis meses desde nuestra sentencia, habrá de estarse en materia de los gastos de suministros y demás de la vivienda familiar, a lo dispuesto en el convenio regulador, ello no obstante la entrada en vigor con posterioridad al convenio del artículo 233-23.2 del Código Civil de Catalunya, pues además de su vigencia se precisa que se hayan alterado circunstancias del resto de las estipulaciones aceptadas por los suscribientes.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conduce a que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, en base al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JESUS DE LARA CIDONCHA, en nombre y representación de D. Juan Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 , el 11 de octubre de 2017, aclarada por Auto de 16 de noviembre de 2017, en proceso de modificación de medidas, número 110/2016, con la consecuencia de la revocación parcial de la citada resolución, en el sentido de declarar la extinción de las pensiones de alimentos de Bernarda y Eladio , a cargo del progenitor, por los conceptos y extensiones del convenio regulador, desde la fecha del dictado de esta nuestra sentencia.

Además procede mantener el uso del domicilio familiar, en favor de la demandada, hasta el transcurso de seis meses desde el dictado de esta sentencia, tiempo suficiente para proceder a su enajenación en los términos del convenio regulador, y transcurrido que sea tal plazo sin la venta del inmueble o adquisición preferente por uno u otro de los partícipes en el dominio, quedará sin efecto el uso de la misma en favor de la demandada, pudiendo las partes ejercitar las acciones pertinentes.

En cuanto a los gastos del domicilio familiar se mantienen las estipulaciones del convenio, fuera del concepto alimenticio fijado en el mismo en favor de los hijos, hasta el transcurso de seis meses desde nuestra sentencia, momento en que cesarán de tener eficacia tales estipulaciones.

En lo que no sea contradictorio con nuestra sentencia, confirmamos la apelada, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.