Sentencia CIVIL Nº 511/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1113/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00511/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N30090
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2018 0001872
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001113 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000138 /2018
Recurrente: LIBERBANK S.A
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA
Abogado: JUAN JOSE CALDERON LABAO
Recurrido: Celsa , Jon , Coral , Fidela , Crescencia
Procurador: CARLOS MURILLO JIMENEZ, CARLOS MURILLO JIMENEZ , CARLOS MURILLO
JIMENEZ , CARLOS MURILLO JIMENEZ , CARLOS MURILLO JIMENEZ
Abogado: CARLOS ARJONA PEREZ, CARLOS ARJONA PEREZ , CARLOS ARJONA PEREZ ,
CARLOS ARJONA PEREZ , CARLOS ARJONA PEREZ
S E N T E N C I A NÚM.- 511/2018
En la Ciudad de Cáceres a treinta de Noviembre de dos mil dieciocho.
El Ilmo. Sr. DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO, Magistrado de la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Cáceres, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial 1/2009, de 3 de Noviembre, ha visto ante la misma el ROLLO DE APELACIÓN núm.
1113/2018, dimanante de los Autos de Juicio Verbal núm. 138/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7
de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A., representado en la primera instancia
y en esta alzada por la Procuradora Sra. Chamizo García, y defendido por el Letrado, Sr. Calderón Labao;
y como parte apelada, los demandantes DOÑA Celsa , DON Jon , DOÑA Coral , DOÑA Fidela y DOÑA

Crescencia representados en la instancia y en la presente alzada por el Procurador Sr. Murillo Jiménez,
y defendidos por el Letrado Sr. Arjona Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres, en los Autos núm. 138/2018, con fecha 6 de Julio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la petición subsidiaria de la demanda formulada por Dª. Celsa , D. Jon , Dª.

Coral , Dª. Fidela y Dª. Crescencia , representados por el Procurador D. Carlos Murillo Jiménez, contra LIBERBANK, antes CAJA DE EXTREMADURA, representado por la Procuradora Dª. Mª. Angeles Chamizo García, relativa a la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, declaro la responsabilidad de la entidad financiera demandada en la pérdida económica sufrida por la parte actora y su obligación de indemnizar a la parte actora, condenando a la entidad demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados a la parte actora con el abono del importe equivalente a las concretas aportaciones realizadas en su día por valor de 4.000 €, así como las comisiones y gastos, más los intereses legales desde la fecha en que se efectuó cada concreta aportación, cuya fijación exacta deberá realizarse en su caso en fase de ejecución de sentencia, y asimismo, pasará la titularidad de las obligaciones subordinadas y/o acciones a la demandada o en su caso, subsidiariamente, descontando el valor final de los mismos, lo cual se determinará igualmente en su caso en ejecución de sentencia.

Se imponen las costas a la parte demandada. .........'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando necesaria la celebración de vista, , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 6 de Julio de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 138/2.018, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: ' Que estimando la petición subsidiaria de la demanda formulada por Dª. Celsa , D. Jon , Dª. Coral , Dª. Fidela y Dª. Crescencia , representados por el Procurador D. Carlos Murillo Jiménez, contra LIBERBANK, antes CAJA DE EXTREMADURA, representado por la Procuradora Dª. Mª. Angeles Chamizo García, relativa a la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, declaro la responsabilidad de la entidad financiera demandada en la pérdida económica sufrida por la parte actora y su obligación de indemnizar a la parte actora, condenando a la entidad demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados a la parte actora con el abono del importe equivalente a las concretas aportaciones realizadas en su día por valor de 4.000 €, así como las comisiones y gastos, más los intereses legales desde la fecha en que se efectuó cada concreta aportación, cuya fijación exacta deberá realizarse en su caso en fase de ejecución de sentencia, y asimismo, pasará la titularidad de las obligaciones subordinadas y/o acciones a la demandada o en su caso, subsidiariamente, descontando el valor final de los mismos, lo cual se determinará igualmente en su caso en ejecución de sentencia. Se imponen las costas a la parte demandada ', se alza la parte apelante -demandada, Liberbank, S.A.- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, error en la valoración de la prueba por parte de la Sentencia recurrida, con infracción de los artículos 1.809 y siguientes del Código Civil referidos a la Transacción entre las partes, y, en segundo lugar, la infracción de los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil referidos a la indemnización de daños y perjuicios. En sentido inverso, la parte apelada -demandantes Dª. Celsa , D. Jon , Dª. Coral , Dª. Fidela y Dª. Crescencia - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se estima la Demanda y, por tanto, la acción de indemnización de daños y perjuicios, por la actuación de la entidad financiera, ejercitada -con carácter subsidiario- en la misma. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el primero de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte (en todo lo fundamental, a excepción del particular correspondiente a la determinación de la indemnización de daños y perjuicios, que experimentará una leve modificación) la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes (a excepción del particular referido), el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta (a salvo la excepción apuntada) que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones prácticamente idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida (excepto en el particular indicado).



TERCERO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta, en todo lo fundamental -se insiste- correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada (excepto en el referido particular) por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del primero de los motivos del Recurso de Apelación. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con la práctica totalidad de los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias; a excepción de las que se significarán en la presente Resolución.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada apelante en el primero de los motivos del Recurso (con excepción del particular al que, con posterioridad, se hará referencia) ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados (excepto en el particular referido) por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión - correcta, en lo fundamental, salvo en el particular correspondiente a la determinación de la indemnización de daños y perjuicios, que experimentará una leve modificación- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte demandada apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el primero de los motivos de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente -y en lo fundamental- acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a salvo la tan repetida excepción; no siendo de aplicación -como, con posterioridad, se justificará- los artículos 1.809 y siguientes del Código Civil.



CUARTO.- En este sentido, no desconoce este Tribunal el esfuerzo desplegado por la parte demandada apelante en las alegaciones que conforman todas las vertientes del primero de los motivos del Recurso de Apelación; no obstante lo cual la problemática litigiosa que se plantea en esta segunda instancia no ofrece ninguna dificultad material por cuanto que se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La indicada parte apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción (salvo en el particular correspondiente a la determinación de la indemnización de daños y perjuicios, que experimentará una leve modificación), en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo -como es- admisible no resulta susceptible de modificación, con excepción del particular referido.

En función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora y demandada y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todas las vertientes del primero de los motivos del Recurso de Apelación, no cabe duda de que la cuestión controvertida se concreta -prácticamente con exclusividad (como se acaba de indicar)- en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. Y, así, conviene indicar, como premisa inicial y, como declaración de principio, que, de las cuatro acciones ejercitadas -subsidiariamente cada una de la otra- en la Demanda (nulidad de la contratación de fecha 12 de Marzo de 2.010 del producto Obligaciones Subordinadas; de anulabilidad, con sus consecuencia y efectos restitutorios; de resolución de contrato financiero; y de responsabilidad de la entidad financiera demandada en la pérdida económica sufrida por los demandantes y su obligación de indemnizar a la parte actora), de dichas acciones -decimos- ha sido acogida la última, considerándose caducadas a las dos primeras, y no siendo procedente la tercera. Ahora bien, no debe desconocerse que la parte demandada, en su Escrito de Contestación a la Demanda, fundamentó su posicionamiento, exclusivamente, en que la parte actora había renunciado, de manera irrevocable, a la interposición de futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales contra la entidad de origen, Liberbank, S.A., o entidades de su grupo en el Plan de Fidelización suscrito en fecha 24 de Mayo de 2.013, compromiso de renuncia irrevocable que fue reiterado con ocasión del pago del plan de Fidelización en fecha 13 de Julio de 2.015; mas en ningún momento se alegó, como motivo de oposición a la Demanda, la existencia de una transacción en ese plan de fidelización con los requisitos que establecen los artículos 1.809 y siguientes del Código Civil, que es lo que se alega en esta segunda instancia, conformándose tal alegación recursiva, por tanto, como un hecho nuevo.

La Impugnación (en su primer motivo) se sustenta, pues, en hechos nuevos que afectan a la 'causa paetendi' de la pretensión opositora que fue ejercitada en el Escrito de Contestación a la Demanda, en la medida en que, en el indicado Escrito Expositivo ninguna referencia se hizo a la existencia de una transacción incorporada al plan de fidelización que justificara la renuncia al ejercicio de acciones frente a la entidad financiera.

Efectivamente, en este ámbito, la parte demandada apelante ha introducido -como decimos- 'hechos nuevos' que, en principio, serían de imposible examen en esta segunda instancia, lo que vaciaría al primer motivo del Recurso de contenido sustantivo, encontrándose abocado -indefectiblemente y solo por esta causa- a su desestimación. Y así, un elenco considerable de manifestaciones, expuestas por la parte demandada apelante en dichos apartados recursivos de la Impugnación, constituyen, sin género de duda alguno, cuestiones absolutamente nuevas, no invocadas en debida forma en el momento procesal oportuno de la primera instancia (es decir, en el Escrito de Contestación a la Demanda), que no fueron objeto de efectiva y real contradicción en la instancia, que, en consecuencia, no pudieron ser analizadas y resueltas en la Sentencia recurrida y que, por tanto, resultan de imposible examen en esta segunda instancia, razones que, por sí mismas y sin necesidad de mayores consideraciones, justificarían su desestimación. Conviene recordar, en este sentido, la importancia que merece el artículo 412.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando dispone que, establecido lo que sea objeto del Proceso en la Demanda, en la Contestación y, en su caso, en la Reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente; luego los Hechos y Fundamentos de Derecho de la Demanda, de la Contestación y, en su caso, de la Reconvención conforman el objeto de debate litigioso y concretan las cuestiones controvertidas en el Proceso, que no pueden ser ampliadas para introducir otras cuestiones distintas en momentos procesales inhábiles a tal fin; debiendo añadirse, asimismo, que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.



QUINTO.- No obstante, la transacción a la que hace referencia la parte apelante no existe en el plan de fidelización y la renuncia a la interposición de acciones o de reclamaciones judiciales o extrajudiciales que incorpora es nula.

A modo de preámbulo y, en relación con las características del producto financiero comercializado, debemos señalar que, sobre la Deuda Subordinada, la Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.013, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, señala que: 'La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley 13/85.

En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el artículo 913 del Código de Comercio.

El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas'.

En Sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2.013, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, se indica que 'Respecto de lo primero conviene recordar aquí que, como ya exponía la Sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de 15 de Marzo del año en curso, lo que caracteriza a la deuda subordinada es principalmente la alteración de la prelación común de tal suerte que estos préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de los demás acreedores y no se reembolsan hasta que se paguen las demás deudas que se hallen vigentes. A cambio se retribuye con unos intereses más altos; su plazo de vencimiento es de al menos cinco años (en este caso era de diez) y solo cabe liquidarlos con antelación a ese momento acudiendo a un mercado secundario. La normativa bancaria los conceptúa como productos complejos y de riesgo'.

Finalmente, la Sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2.013, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, significa que: 'Pues bien, con carácter previo a la resolución de dichas cuestiones y en orden a ello, debe recordarse, siguiendo la Sentencia de 15 de Marzo de 2.013 de esta misma Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, que las obligaciones subordinadas "constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, (...) 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad".

Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo igualmente la citada Sentencia de 15 de Marzo de 2.013, "En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce (...) un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el artículo 913 del Código de Comercio. El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas".

Asimismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del artículo 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores, si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría a los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1.310/2.005 distinguen entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor'.



SEXTO.- En cualquier caso, ha de insistirse en que el plan de fidelización no contiene ningún tipo de transacción y que la renuncia al ejercicio de acciones que incorpora es nula.

En este sentido, este Tribunal conviene con el criterio expuesto por el Juzgado de instancia en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia recurrida cuando indica - y es cita literal- lo siguiente: ' Acreditado por tanto el cumplimiento de los requisitos de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ejercitada, la parte demandada en la contestación a la demanda alega como casi único motivo de oposición, que con ocasión del canje en virtud de la resolución del FROB la parte actora adquirió acciones como contraprestación de la inversión realizada, y que posteriormente, el 24 de mayo de 2013 las partes suscribieron el llamado plan de fidelización sujeto a condición, en el cual se describen las características del plan de fidelización, entre las que figura el compromiso de renunciar irrevocablemente al ejercicio de acciones judiciales y que está firmado por la parte actora, compromiso que se reitera con ocasión del pago del plan de fidelización el 13 de julio de 2015, por lo que al ejercitar la acción de nulidad del contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas están contraviniendo el compromiso adquirido libremente entre las partes.

Respecto de esta cuestión, y conforme a la jurisprudencia, los acuerdos novatorios tales como el canje de las obligaciones por acciones o el plan de fidelización, únicamente han de considerase válidos cuando se demuestre por un lado, que vienen precedidos del pleno conocimiento por parte del consumidor del carácter abusivo, alcance y efectos de la cláusula que pretender modificar, y por otro lado, que el pacto no obedezca a una imposición de la entidad bancaria, a fin de lograr así una moderación que la propia ley excluye.

Aplicando tales criterios al presente caso, el plan de fidelización suscrito por los actores Dª. Celsa y sus hijos no puede considerarse válido, en cuanto que nuevamente estamos ante un documento prerredactado por la entidad bancaria, estandarizado, por lo que resulta dudosa la capacidad de negociación de los clientes, y en el que se vuelve a incurrir en una falta de transparencia. No se ha justificado que se informara adecuadamente por la entidad bancaria de los efectos y consecuencias del referido plan, y el cliente hubo de aceptar la imposición que menos le perjudicaba. Además, el hecho de que se establezcan condiciones en el mismo, tales como que para percibir el pago del plan de fidelización sea necesario el no haber interpuesto o desistido de cualquier reclamación judicial o extrajudicial y la renuncia a la interposición de futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales, acentúa el carácter engañoso de lo pactado y su falta de transparencia, ya que se trata de un pacto que únicamente beneficia a la entidad bancaria, única parte a la que se le puede efectuar la interposición de reclamaciones. Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de noviembre de 2017 establece que 'la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no podía realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser. Su valoración, por tanto, debía partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia'. Señala igualmente el Tribunal Supremo que 'la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Aplicando tal jurisprudencia al presente caso, procede concluir que no concurren los presupuestos exigibles para considerar que los documentos a que hace referencia la entidad demandada Liberbank en la contestación a la demanda comporten una plena y auténtica renuncia de derechos, teniendo en cuenta que el cliente se limita a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria a tal efecto, sin que los documentos de renuncia resulten claros e inequívocos respecto de la posible subsanación de la falta de información en que incurrió el cliente en la suscripción concatenada de los productos financieros, primeramente la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas, y posteriormente el canje de las obligaciones por acciones de la entidad, y finalmente el plan de fidelización. Por consiguiente, el incumplimiento de los deberes de información que tuvieron lugar en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas y que ha dado lugar a la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada, se ha producido también en los documentos siguientes suscritos por el cliente, tanto en la orden de canje por acciones, como en el plan de fidelización, sin que en ningún caso la entidad bancaria haya acreditado el cumplimiento de los deberes de información, todo lo cual implica que no proceda acoger las alegaciones realizadas por la parte demandada en la contestación a la demanda'.

Conviene significar, finalmente, que -como antes se señaló- la renuncia al ejercicio de acciones es nula; y decimos que dicho compromiso es nulo por vulneración de la Ley; y, de esta manera, el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 8 (bajo la rúbrica 'Derechos básicos de los consumidores y usuarios'), establece, entre otros, que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, y c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos; sancionando el artículo 10 del mismo Texto Legal la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, al establecer que 'La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil'.

SEPTIMO.- El segundo de los motivos del Recurso de Apelación acusa la infracción de los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil referidos a la indemnización de daños y perjuicios; motivo que ha de ser, ciertamente, estimado y acogido, en la medida en que los demandantes han de reintegrar a la demandada los rendimientos que hubieran percibido durante toda la vida del producto, más los intereses legales, en un planteamiento que resulta acorde con la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en supuestos análogos al presente; por lo que no cabe sino admitir las alegaciones del Recurso de Apelación en este sentido como fundamento motivador de la decisión que se adoptará en la presente Resolución.

En este sentido, procede efectuar una referencia expresa al criterio establecido por el Tribunal Supremo sobre la devolución de los intereses de los rendimientos percibidos por la parte demandante, en interpretación, esencialmente, del artículo 1.303 del Código Civil; criterio del que es exponente la Sentencia del Alto Tribunal (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 716/2.016, de 30 Noviembre, que, en términos literales y, por lo que ahora interesa, establece que: '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre (RJ 2016, 4964), dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero (RJ 2016, 1514). Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre (RJ 2015, 5886), entre otras. 2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo (RJ 2005, 6377); y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 (RJ 2007, 812), entre otras muchas).

Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC (LEG 1889, 27), al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio (RJ 2001, 8403); 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre (RJ 2012, 569)), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 (RJ 2007, 812) ; 843/2011, de 23 de noviembre; y 557/2012, de 1 de octubre) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo (RJ 2015, 1121): 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre (RJ 2013, 8351)). 3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC - completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado. Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores (RCL 2007, 2164), Ley 9/2012, de 14 de noviembre (RCL 2012, 1558), de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC, que no resultan de aplicación al caso'.

OCTAVO.- El acogimiento del motivo no desvirtúa el pronunciamiento de la Sentencia recurrida sobre la estimación de la Demanda (que es sustancial, no parcial), por lo que el Fallo de la Sentencia permanecerá inalterado respecto a la condena en las costas de la primera instancia.

Sobre el criterio de la 'estimación sustancial' de la Demanda, a los efectos de la condena en costas, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en la Sentencia número 715/2.015, de 14 Diciembre, ha declarado que: 'Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 (RJ 2006, 3358) y 15 de junio de 2007 (RJ 2007, 5426)). (...) El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente. (...) Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008 (RJ 2008, 4254), recurso núm. 339/200, y reitera la de 18 de julio de 2013 (RJ 2013, 5200), 'esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 ( RJ 2003, 4784), 24 de enero (RJ 2005, 520) y 26 de abril de 2005 (RJ 2005, 3768), y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2746), esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'. (...) A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7403) , recurso núm. 1498/1999, se razonó que ' [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado''.

Asimismo, el Alto Tribunal ( Sala de lo Civil, Sección 1ª), en la Sentencia número 228/2.008, de 25 Marzo, ha establecido que: 'En trance de ejercicio de la jurisdicción como instancia, el juicio del Tribunal debe centrarse en el aspecto relativo a la decisión sobre las costas de primera instancia a adoptar en apelación.

Habida cuenta que no se estimaban totalmente las peticiones de la demanda, la regla a seguir debía ser, en principio, la de no hacer condena en costas, salvo temeridad (que no se aprecia por el juzgador de apelación, ni cabe ya apreciar). Sin embargo, como las peticiones desestimadas eran accesorias, y de escasa entidad, respecto de las estimadas, resultaba plenamente aplicable el criterio, también reconocido por esta Sala, de la 'estimación sustancial', en cuya virtud, cuando la estimación de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento -'victus virtori'- en costas'.

NOVENO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

DECIMO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A. contra la Sentencia 131/2.018, de seis de Julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 138/2.018, del que dimana este Rollo, debo REVOCAR y REVOCO parcialmente la indicada Resolución en el único sentido y particular de que, de la cantidad objeto de la condena (4.000 euros), se deducirán los rendimientos que hubieran percibido los demandantes durante toda la vida del producto, más los intereses legales, CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta Resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

E./