Sentencia CIVIL Nº 511/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 96/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 96/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BAZA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 569/2016
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 511
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 26 de noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 96/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 569/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Baza, seguidos
en virtud de demanda de don Carlos María y doña Belen , representados por la procuradora doña
Esmeralda Velázquez de Castro Sánchez y defendidos por el letrado don Mauricio García de Paredes Espín;
contra Banco Popular Español, S.A. , representado por la procuradora doña Marta Bureo Ceres y defendido
por el letrado don Daniel Guerrero Navarro.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales doña Esmeralda Velázquez de Castro Sánchez , en nombre de don Carlos María y doña Belen contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de febrero de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 16 de febrero de 2018 se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores presentaron demanda de juicio ordinario en la que ejercitaban una acción individual destinada a que fuera declarada la nulidad por abusiva de la condición general de contratación 'cláusula suelo' que se recogen en la escritura de préstamo hipotecario a que se refiere el hecho primero de la demanda, suscritas con la entidad Banco Popular Español S.A.

La sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la demanda, por entender que los actores carecen de la condición de consumidores.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación alegando: a) incongruencia omisiva de la sentencia, al no haberse pronunciado la sentencia recurrida sobre la condición de consumidora de la esposa, la cual no se dedica a actividad empresarial alguna, pues es ama de casa; b) error en la valoración de la prueba; c) vulneración del artículo 3 del TRLGDCU.

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Lo primero que debe destacarse es la falta de incorporación a los autos de la escritura de préstamo hipotecario en que se basa la demanda, pues la aportada no tiene nada que ver con la invocada por los actores como fundamento de su pretensión, de tal modo que se nos ha privado de la posibilidad de analizar la referida escritura y con ello la de detrminar el objeto y las razones del préstamo hipotecario en el que se insertó la cláusula suelo.

De la documental aportada a las actuaciones se desprende que: a) la AEAT certifica que en el año 2017 el actor Sr. Carlos María se encontraba dado de alta como autónomo en actividad agrícola; b) del documento 'resumen del informe de la propuesta (14-10-2005) obrante al folio 83 de las actuaciones, se desprende que se hipotecan como garantía del préstamo, una nave industrial y un local comercial; c) de dicho documento también se desprende que constituía el objeto de la operación 'préstamo con garantía hipotecaria para adquisición por parte del titular de una nave industrial para almacenar en cámaras frogoríficas pescado y los vehículos de la empresa'; d) los empleados de la entidad corroboraron tal finalidad del préstamo.

La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, aplicable a consumidores y a no consumidores, no contiene un control de contenido específico y propio, pues art. 8.1 remite art. 6.3 Código Civil . El Tribunal Supremo ha declarado la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales ( STS núm. 85/2010, de 19 de febrero y núm. 406/2012 de 18 de junio ). Y la sentencia del TS de 18 de junio de 2012 exige, para la aplicación de la normativa de protección de consumidores la justificación de la condición subjetiva necesaria para estimar que el actor es acreedor de tal protección y en el caso de autos, contrariamente a lo resuelto en primera instancia, llegamos a la conclusión de que el actor suscribió el contrato de préstamo en el ámbito de una actividad empresarial, concretamente, una explotación agraria.

De la documental aportada se desprende que la finalidad del préstamo no era principalmente la adquisición o reforma de una vivienda habitual, o consumo propio, sino la de destinar su importe a actividades relacionadas con la explotación de una empresa (adquisición de una nave industrial para cámaras frigoríficas de un negocio de pescado).

Al no concurrir en el prestatario la condición de consumidor ni acreditar que la mayor parte del préstamo hubiera estado destinado al consumo, carga de la prueba que como decimos le corresponde, el recurso de apelación no debe prosperar, de conformidad con la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 (Recurso: 929/2013 ), pues lo relevante para analizar el control de transparencia es si el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario y en el caso ahora analizado de la prueba practicada en el procedimiento resulta acreditado que en la actora no concurre esta condición, pues el destino del préstamo quedaba integrado dentro de una actividad empresarial o negocial, y en consecuencia, debe acudirse a la aplicación el régimen general en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de contenido del Código Civil ( arts. 1.255 y ss), porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Madrid Sección: 8, de 23 de marzo de 2017 (rec. Nº 115/2017 ), tras reproducir en parte la sentencia del TS de 18 de enero de 2017 (rec. 2272/2014 ) , en la que se define y reitera el concepto de consumidor, con referencia a la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante y el TJUE concluye en esta resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado, sigue explicando que: 'A mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores le incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor, lo que no concurre en el presente caso, por los fundamentos expuestos...

Por tanto, no habiendo acreditado los demandantes la finalidad de los préstamos, y por el contrario, acreditado por la demandada que los préstamos suscritos tenían como finalidad refinanciar las deudas del primero de ellos, quien por aquel tiempo desempeñaba el cargo de apoderado de determinada sociedad mercantil, es claro que no tenían la consideración de consumidores o usuarios, pues sin constituirse en destinatarios finales, adquirieron o utilizaron tales bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización, o en este caso refinanciación de deudas, racionalmente destinadas al ámbito del ejercicio profesional..., sin aportarse prueba alguna por el apelante de las obras realizadas o facturas efectivamente abonadas, cuya carga de la prueba le correspondía, por los fundamentos expuestos, incluida la facilidad probatoria respecto de la misma, pues es él que disponía en su caso de tales documentos, no la entidad bancaria'.

Sobre a quién corresponde la carga de la prueba de que es consumidor insiste la sentencia de 24 de marzo de 2017 de la AP de Alicante, Sección 9 (rec. nº 937/2016 ) con referencia a otras muchas, ' Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , 'es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC )'. En el mismo sentido SAP. Guipúzcoa, Secc 2ª, 110/2015, de 5 de mayo y de Málaga Sección 8ª, 483/2008, de 18 de diciembre, AAP de Jaén, de 17 de febrero de 2016 '.

Al no acreditar los actores que en ellos concurrieran la condición de consumidores, debemos considerar que se suscribió el contrato en el ámbito de su actividad empresarial y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios. En ello insiste el TS en las sentencias nº 30/2017 y la nº 41/2017 de 18 y 20 de enero de 2017 , para excluir la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.

Condición de consumidor que no viene determinada por el hecho de que los prestatarios sean personas físicas o por las características del inmueble ofrecido en garantía, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE (art. 2.b ), que delimita que es consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'; mientras que por profesional se entiende 'toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada', lo que se reproduce en la transposición de la Directiva a nuestro Derecho interno, primero en la Ley 26/1984, cuando se señalaba en el artículo 1, apartado 3 de la citada Ley '...no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros...'; y actualmente en la nueva redacción del actual Texto Refundido 1/2007 de 16 de noviembre que a los efectos de esta norma, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, mientras que por profesional se considera como tal a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.

En ello insiste el TS en las sentencias nº 30/2017 y la nº 41/2017 de 18 y 20 de enero de 2017 , para excluir la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.

Como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2018 'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'. (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato. 4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .



TERCERO.- En cuanto a la incongruencia omisiva de la sentencia por no haberse pronunciado sobre la condición de consumidora de la esposa, recogemos y hacemos nuestros los siguientes argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Noviembre de 2017 que dice así: 'En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Esmeralda no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom .

En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio.

El art. 6 CCom establece que 'en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'.

Pero el artículo 7 del propio Código establece que 'se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'. Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual 'responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'.

Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julio : 'Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo' ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )'.

Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas).

3.- En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. Esmeralda la condición de consumidora en el contrato de préstamo. De manera que, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula controvertida ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ).



CUARTO- No puede comprobarse si la cláusula suelo supera el control de inclusión al no haberse aportado la escritura de préstamo hipotecario.

No se ha acreditado actuación contraria a normas imperativas, ni actuación contraria a la buena fe.

El recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia no existen motivos para exonerar de su condena a la parte recurrente, pues no concurren dudas de hecho o de derecho que lo justifiquen.

En cuanto a las costas de la presente alzada, al ser desestimado el recurso de apelación, procede imponer a la recurrente las costas causadas ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos María e Belen contra la sentencia dictada con fecha de 2 de Noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Baza en los autos de juicio ordinario 569/16, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a los apelantes las costas causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.