Sentencia CIVIL Nº 511/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 680/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906737C20170000041
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 680/2017
Asunto: 600709/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 320/2015
Juzgado de origen: JDO 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE MELILLA
Negociado: 09
Apelante: UNICAJA BANCO
Procurador: FERNANDO LUIS CABO TUERO
Abogado: DIEGO CASTRO PARDO
Apelado: Concepción y Jose Pedro
Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogado: RACHID MOHAMED HAMMU
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MELILLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 320 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 680 DE 2017.
SENTENCIA Nº 511/18
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de mayo de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario número 320 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Melilla, sobre
Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Jose Pedro y de Doña Concepción
, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres, y asistidos
por el Letrado Don Rachid Mohamed Hammu, frente a la entidad Unicaja Banco, S.A.U., representada en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Luis Cabo Tuero y defendida por el Letrado Don
Diego Castro pardo; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos
de apelación interpuestos por Unicaja Banco S.A.U., contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Melilla dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016 en el Juicio Ordinario nº 320 de 2015 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO .- Se estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Pedro y Dª Concepción representados por el procurador D. José Luis Ybancos Torres y con la asistencia letrada de D. Rachid Mohamed Hammu frente a UNICAJA BANCO, S.A. representada por el procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero y con la asistencia letrada de D. Diego Castro Pardo con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo recogida en la estipulación tercera bis del contrato suscrito entre las partes litigantes.

2.- Se condena a UNICAJA BANCO S.A. a eliminar dicha condición general de la contratación de la escritura de préstamo Hipotecario y a la devolución de la cantidad de 8.439,45 euros cantidad cobrada en aplicación de la estipulación declarada nula por importes abonados hasta octubre de 2015 desde el inicio del préstamo, junto con los intereses legales de esas cantidades desde el momento de cada cobro, al que se incrementarán con los cantidades mensuales que se vayan devengando y se abonen por los clientes en aplicación de la cláusula nula hasta la firmeza y cumplimiento de la resolución que declare nula la cláusula.

3.- Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2018, quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .-La representación procesal de Don Jose Pedro y de Doña Concepción presentó demanda de Juicio Ordinario frente a Unicaja Banco S.A.U., ejercitando acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, en la que tras exponer los hechos y citar los fundamentos de derecho que consideraba de aplicación al caso terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que: ' 1.- Se declare la NULIDAD de la condición general de la contratación referida a la limitación de la variabilidad de tipo de interés recogida en la Cláusula 3ª bis de la Escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de febrero de 2006 a nombre de D. Jose Pedro y Dª. Concepción por abusiva dada su falta de transparencia. 2.- Se condene a la UNICAJA BANCO S.A a eliminar dicha condición general de la contratación, de la Escritura de préstamo hipotecario. 3.- Se condene a UNICAJA BANCO S.A a la devolución de la cantidad de 8349,45 euros en que se fija provisionalmente, en concepto de cantidades cobradas en aplicación de la estipulación declarada nula por importes abonados hasta octubre de 2015 desde el inicio de su préstamo, junto con los intereses legales de esa cantidad desde el momento de cada cobro, al que se incrementarán con las cantidades mensuales que se vayan devengando y se abonen por mis clientes en aplicación de la cláusula nula hasta la firmeza y cumplimiento de la resolución que declare nula la cláusula. 4.-Se proceda la condena en costas de la demandada. Subsidiariamente , Se condene a UNICAJA BANCO S.A a la devolución de las cantidades pagadas de más, atendiendo al cuadro amortización facilitado por esta parte, en aplicación de la estipulación declarada nula por importes abonados hasta septiembre de 2015 aplicando la limitación impuesta por el Tribunal Supremo desde mayo de 2013, junto con los intereses legales de esas cantidades desde el momento de cada cobro, al que se incrementarán con las cantidades mensuales que se vaya devengando y se abonen por mi cliente en aplicación de la cláusula nula hasta la firmeza y cumplimiento de la resolución que declare nula la cláusula.' Los actores alegan como base de su reclamación que concertaron con la entidad bancaria demandada un préstamo hipotecario que se elevó a Escritura Pública con fecha 24 de febrero de 2006 en la ciudad de Melilla, habiendo pactado el tipo de interés Euríbor más 1,25 puntos, sin embargo la entidad demandada introdujo a continuación en tres renglones escasos, sin llamar la atención a simple vista, una limitación al tipo de interés, quedando siempre en un mínimo del 3,50%. Existe una clara ausencia de transparencia e información por parte de la demandada en relación con los actores en el desarrollo de la fase pre-contractual, ya que la cláusula controvertida se encuentra incorporada entre una abrumadora cantidad de datos, impidiéndoles que sobresalgan del texto, lo que hace muy difícil su percepción, sin que existan en el apartado de advertencias notariales expresa advertencia de la existencia de límites la variación del tipo de interés, quedando claro que la entidad incumplió igualmente el control de transparencia contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en relación a la cláusula que limita la variación del tipo de interés; en definitiva, la actuación de la entidad demandada debió regirse siempre por unos principios de transparencia e información que no se plasmaron documentalmente en relación con los demandantes, los cuales, viendo que el Euríbor bajaba pero que dicha bajada no se reflejaban el importe de su cuota mensual, acabaron percatándose de la existencia de la cláusula suelo, realizando numerosas quejas verbales y al no recibir la oportuna respuesta presentaron reclamación escrita ante la entidad prestamista que contestó remitiendo a los actores a los tribunales de justicia. La entidad demandada se opuso a las pretensiones deducidas en su contra alegando con carácter previo, que las cláusulas de acotación mínima y máxima de interés de un préstamo hipotecario están previstas en nuestro ordenamiento, por lo que se debe rechazar una ilegalidad genérica de dicho tipo de cláusulas, ya que, en primer lugar, el artículo 38 de la Constitución consagra el principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado y permite la fijación de precios de manera libre, en segundo lugar la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 prevé la existencia de cláusulas limitativas de la variabilidad de los tipos de interés, hoy en día no vigente, y en tercer lugar el artículo 1255 y siguientes del Código Civil consagra el principio de libertad de pacto entre las partes y de primacía de la autonomía de la voluntad. El debate en el presente procedimiento lo limita la demandada, a) al posible carácter de la cláusula suelo como condición general de la contratación, b) a la validez de la incorporación de la cláusula suelo del contrato de préstamo, el llamado control de inclusión, c) a la transparencia y comprensibilidad de la cláusula incorporada a un contrato con consumidor, denominado control de comprensibilidad real y, por último, d) la abusividad de la cláusula suelo. Por tanto, el resultado del litigio dependerá, de un lado, de si es posible efectuar el doble control arriba indicado, en función de si concluimos que estamos ante una condición general de contratación o no, de si los hoy actores pudieron conocer que estaban suscribiendo un contrato de préstamo en lo que se pacta la inclusión de la cláusula suelo y, de otro, de si el hoy actor pudo conocer el funcionamiento que el contrato tendría a lo largo de la vida del mismo y la carga económica que dicha cláusula suponía en el contrato, y, por último, de si, para el caso de que no se superase el doble filtro ante comentado, la cláusula impone el riego de la fluctuación del tipo de interés exclusivamente a la parte demandante, concluyendo que la demanda interpuesta contrario carece de fundamento legal alguno, y ello, por la sencilla razón de que la cláusula cuya nulidad se postula contrario es eficaz, valida y ajustada a Derecho.

La juzgadora a quo , tras la tramitación procesal oportuna, dictó Sentencia en fecha 16 de de 2016, cuyo Fallo ha quedado reflejado literalmente en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, y llega a ese Fallo estimatorio de la demanda razonando resumidamente, en aplicación de la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que la cláusula suelo incluida en el contrato es una condición general de la contratación, que fue redactada al unilateralmente por la entidad bancaria antes de la fase de celebración del contrato, con total ausencia de negociación individual, y que finalmente fue impuesta por la entidad bancaria, lo que suponen la exclusión del principio de autonomía de la voluntad en el la determinación del contenido del contrato y, por tanto, su incorporación no obedece al previo consenso de las partes sino la voluntad de la parte predisponente, y consecuentemente, concurriendo en ella todos los requisitos del artículo 82 del TRLGDU, procede declarar abusiva la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en el contrato, con la consiguiente declaración de nulidad con efecto retroactivo desde la fecha el inicio del préstamo, con imposición de costas a la demandada dada la estimación integral de la pretensión de los actores. Estos razonamientos de la Sentencia, conducentes al Fallo estimatorio de la demanda, son combatidos en apelación por la entidad Unicaja Banco S.A.U, que interesa la revocación de dicha resolución y el dictado de otra por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta, de conformidad con lo solicitado en la contestación a la demanda, o subsidiariamente, se proceda a estimar parcialmente el recurso, y se revoque expresamente el pronunciamiento relativo a la condena a la entidad recurrente a la devolución de las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula litigiosa desde el inicio del préstamo, así como los intereses legales desde la fecha de cada cobro, y también subsidiariamente, para el caso de que se confirmase íntegramente la sentencia recurrida y tampoco se accediese a la devolución de las cantidades que se entienden indebidamente cobradas desde el 9 de mayo de 2013, se acuerde revocar expresamente el pronunciamiento relativo a la condena en costas, alegando en su recurso como fundamento de su petición una infracción de la doctrina fijada por el Tribual Supremo en la referida Sentencia de 9 de mayo de 2013 , error en la valoración de la prueba, dado que de la información facilitada respecto a los efectos económicos de la cláusula litigiosa, supera el filtro de comprensibilidad real y de la transparencia de la cláusula, así como infracción de la Ley 7/1998, de 13 de abril, e infracción de la doctrina del Tribunal Supremo antes citada, artículo 1756 del Código Civil , así como de los principios de la Ley 1/2013 aplicables por analogía al supuesto de autos. A estas pretensiones se opone la representación de los actores que solicita la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la Sentencia todas sus partes, tanto en cuanto a la declaración de nulidad interesada de contrario como lo que se refiere a los efectos retroactivos de dicha declaración, en concreto el pronunciamiento 2º de la sentencia de instancia, por entenderlo no ajustado a derecho por cuanto, a expensas de lo que en definitiva el Tribunal de Justicia de la Unión Europea decidiera sobre el particular, no es posible negar a la declaración de nulidad los efectos ex tunc que le son propios a la declaración de nulidad con base al articulo 1303 del Código Civil en concordancia con la normativa contenida en el articulo 6 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo , de 5 de abril, sobre Clausulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores, no pudiendo limitarse la devolución de las cantidades abonadas de más a las percibidas por la entidad bancaria desde el 9 de mayo del 2013, debiendo declararse la procedencia de la devolución de todas las percibidas sin la moderación establecida.



SEGUNDO .- Tiene esta Sala establecido, resolviendo recursos de apelación que tienen por objeto análoga materia, que basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos: '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.' Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: 1) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; otros) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; y 3) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor ( artículo 4 de la Directiva). En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El artículo 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo : 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el artículo 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al artículo 10 bis y la Disposición Adicional 1ª 2 de la Ley 6/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los artículos 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El artículo 80 TRLGCU (en la redacción vigente a la fecha de la demanda) establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Y en concreto en el artículo 82.1 TRLCU encontramos la definición de cláusula abusiva: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' El artículo 82.4 TRLCU considera en todo caso cláusulas abusivas las que: 1) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; 2) limiten los derechos del consumidor y usuario; 3) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; 4) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; 5) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o 6) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Este precepto es desarrollado por el TRLCU en los artículos 85 a 90.



TERCERO .- Las cuestiones controvertidas planteadas en el recurso han sido resueltas por el Tribunal Supremo en la paradigmática Sentencia de 9 de mayo de 2013 (a salvo la relativa a la devolución de cantidades), a la que se hace referencia en el recurso de apelación, cuyo análisis y aplicación al caso llevan a esta Sala a conclusiones muy distintas a las pretendidas por la parte recurrente, conforme se expondrá. Con carácter previo, se ha de reseñar que sobre si la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses tiene el carácter de condición general de la contratación o elemento esencial del contrato, se pronuncia la citada Sentencia en el Fundamento de Derecho Séptimo, parágrafos 131 a 144, en los que se aborda la polémica cuestión de si los pactos que definen el objeto principal de los contratos pueden tener la consideración de condiciones generales, debiendo destacarse el parágrafo 144 en el que se recogen las conclusiones a las que llega nuestro Alto Tribunal, que considera que el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, que el conocimiento de una cláusula es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, y que no excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial. Más adelante, en el Fundamento de Derecho Décimo se pronuncia el Tribunal Supremo sobre el control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato, en los parágrafos 179 a 197, estableciendo las siguientes conclusiones en los parágrafos 196 y 197: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato; b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que se expone a continuación en la Sentencia, referidos al control de inclusión y al control de transparencia, al que nos referiremos en el siguiente Fundamento Jurídico.



CUARTO .- Se insiste por la Entidad recurrente en que hubo información previa, estimando que la cláusula es válida y eficaz porque se redactó de forma clara y comprensible, y el actor pudo elegir la modalidad de tipo de interés aplicado a su préstamo, además de incluirse la cláusula en la estipulación del precio, lo que evidencia que el prestatario estaba plenamente informado de la totalidad de las condiciones del préstamo. Se pronuncia igualmente sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Fundamento de Derecho Octavo, al referirse a la imposición de las condiciones generales de la contratación.

En los parágrafos 147 a 152 expresa la valoración de la Sala en lo relativo a la elección entre contratos con cláusulas impuestas, resultando que la 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar', y en concreto argumenta: '2. Valoración de la Sala 2.1. La elección entre contratos con cláusulas impuestas.

147. El artículo 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13 , a cuyo tenor '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos'.

149. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '(a) los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 , en el sentido de que '(s)e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva '. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente'.

150. Es cierto que, como apunta la citada STS 406/2012, de 18 de junio , debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '(...) nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'.

151. Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.' En los parágrafos 165 y 166 de la Sentencia se exponen las conclusiones a las que llega la Sala, debiendo destacarse que se considera que una cláusula ha sido impuesta cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o contenido, que es lo que se estima que acontece en este caso, incumbiendo al empresario la carga de la prueba de que la cláusula no estaba prerredactada para ser incluida en una pluralidad de contratos, prueba que en este caso no se ha producido; y sin perjuicio de aclarar que la imposición de la condición general no comporta su ilicitud. En concreto, se recogen las siguientes conclusiones: ' 165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 EDJ2009/19051 , que 'la calificación como contrato de adhesión (...) no provoca por ello mismo su nulidad '. ' Igualmente se pronuncia la Sentencia en el Fundamento de Derecho Noveno sobre las condiciones generales en contratos regulados en los parágrafos 167 a 178, incluso en supuestos en los que se cumple con la normativa de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. En este último parágrafo llega a la siguiente conclusión: '178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que '(l)a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

En el Fundamento de Derecho Decimoprimero (parágrafos 198 a 203) se aborda la cuestión del control de incorporación de las condiciones generales de la contratación, y en concreto, se refiere a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. En los parágrafos 201 a 203 se resume: ' 2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.' En el Fundamento de Derecho Decimosegundo (parágrafos 204 a 215) se analiza a continuación el control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, esto es, si una vez admitido que las condiciones superan el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. Y llega la Sala a las siguientes conclusiones en el parágrafo 215: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Y posteriormente se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Fundamento de Derecho Decimotercero (parágrafos 216 a 225) sobre la insuficiencia de información en las cláusulas suelo, concluyendo en su parágrafo 225: '225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

QUINTO .- La sentencia apelada, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, contiene una detallada y exhaustiva argumentación sobre el doble control de incorporación y transparencia, aplicando al caso concreto la doctrina jurisprudencial sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo caso de 9 de mayo de 2013 , sin que las alegaciones del recurso desvirtúen la acertada fundamentación de la sentencia recurrida. Se alega en el recurso que el único motivo por el que la juzgadora a quo ha determinado la nulidad de la cláusula controvertida es que considera que no se ha probado por la entidad financiera demandada que haya informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, cuando es lo cierto que la apelante no podía informar a los prestatarios de la disminución que iban a sufrir los tipos de interés a corto plazo por cuanto que en el momento en el que los actores suscribieron el préstamo hipotecario en febrero de 2006 resulta más que evidente que la entidad financiera no podía informar sobre la disminución del Euríbor ocurrida en el año 2009. No compartimos dicha alegación de la recurrente. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , la transparencia de la cláusula implica que se haya informado al cliente de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o la advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, y para ello hubiera sido necesario que se hicieran 'simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar', y aun cuando se alega que no se pudo prever la bajada de los interés, para garantizar la transparencia también debió informarse de forma clara y comprensible de dicho escenario, sin que a ello sea óbice para estimar que no se cumplió el control de transparencia el hecho de que la cláusula no se previera cláusula techo ni que tampoco se ubicara entre una abrumadora cantidad de datos. Tampoco obsta a la desestimación de este motivo de recurso el hecho de que la cláusula pueda estar redactada de forma más clara que las cláusulas que fueron objeto de análisis en la Sentencia del Tribunal Supremo tantas veces referida, de 9 de mayo de 2013 . En este sentido se ha pronunciado la Sentencia también del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en la que se argumenta que en el caso concreto (cláusula del Banco Popular), aun cuando la cláusula sea más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, debe tenerse en cuenta que 'como acertadamente advierte la Audiencia Provincial no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.' Y a la misma conclusión cabe llegar en este caso: no se acredita haber informado al actor que el mismo no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje del 3,50. A modo de resumen de todo lo expuesto con anterioridad, y como viene reiterando esta Sala, a la vista de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, tantas veces citada, puede concluirse, que no habiendo acreditado la demandada apelante, a quien incumbía conforme al artículo 82.2 de la LGDCU , que la cláusula, que es condición general de la contratación, cuya nulidad postula la actora, fuese negociada individualmente con la misma, pues al respecto solo consta la propia escritura, sin que las pruebas, correctamente apreciadas en instancia, permitan concluir que hubo negociación alguna, cabe apreciar en consecuencia, que a dicha parte solo se le ofreció el préstamo que finalmente fue firmado sin información suficiente y comprensible sobre las alternativas de intereses y, por tanto, la cláusula controvertida tiene encaje en el artículo 1.1 de la LCGC ('cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material...'). Asimismo podemos concluir que la cláusula suelo objeto de litis es una condición general de la contratación que constituye un pacto, no negociado de forma individual, del préstamo hipotecario concertado en su día entre los actores y la entidad demandada, entrando así en juego la LGDCU y demás leyes complementarias, al poder encuadrarse a la parte actora en dicho ámbito normativo al ser persona física y actuar en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional, marco normativo que permite concluir el carácter abusivo de la misma. Por todo lo expuesto, han de decaer los motivos de recurso relativos a la improcedente declaración de nulidad de la cláusula suelo.



SEXTO - Se plantea por último en el recurso la improcedencia de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al no proceder otorgar a la nulidad un efecto retroactivo. Esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 , declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del artículo 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso. Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lleva a esta Sala a volver a su criterio originario sentado en nuestra Sentencia de 12 de marzo de 2014, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -que en este caso, dada la fecha de presentación de la demanda, 14 de junio de 2013, hubiera determinado la improcedencia de devolver cantidad alguna-, debiendo ser por todo ello desestimado igualmente este motivo de recurso y estimada la impugnación que de contrario se realizó a la Sentencia apelada.

SEPTIMO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Fernando Luis Cabo Tuero en nombre y representación de Unicaja Banco S.A.U, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Melilla en el Juicio Ordinario número 320 de 2015, e imponemos a dicha parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.