Sentencia CIVIL Nº 511/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 472/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000511/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
Magistrados
D./Dª. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D./Dª. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a 16 de noviembre del 2018.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as.
Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala
nº 472/2018 , derivado de los autos de Divorcio contencioso (Migración) nº 512/2017-00 del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , D/Dña. Jose Augusto , representado/
a por el Procurador D/Dª LUIS JAVIER CELMA BENAGES y asistido/a por el Letrado D/Dª CELIA GIL
LAGUNAS; parte apelada , D/Dª Penélope , representado/a por el Procurador D/Dª MARIA DEL PILAR
BONET PERDIGONES y asistido/a por el Letrado D/Dª JOSÉ IGNACIO IÑIGUEZ ORTEGA, es parte el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: .Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bonet Perdigones, en nombre y representación de DÑA. Penélope frente a D. Jose Augusto , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, revocación que se entiende definitiva.

3º) Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

4º) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Luis Francisco a la madre Dña. Penélope , así como el ejercicio exclusivo de la autoridad familiar sobre el mismo, de tal forma que la Sra. Penélope no precisará de la autorización no consentimiento del Sr. Jose Augusto para aquellas cuestiones de especial trascendencia de la vida del menor Luis Francisco (sanidad, educación, traslado de residencia, salida del territorio español, obtención del D.N.I. y pasaporte, solicitud de ayudas y becas de toda clase, etc..) El padre se relacionará con el hijo común como y cuando ambos acuerden y decidan libremente 5º) Se atribuye al hijo del matrimonio Luis Francisco y a la madre Dña. Penélope el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico sitos en Zaragoza, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , hasta el 30 de junio de2019, fecha en la que deberán dejar libre y desalojar la vivienda, con apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo.

Todos los gastos ordinarios derivados del uso de la vivienda tales como suministros y cuotas ordinarias de comunidad de propietarios serán a cargo de la Sra. Penélope . Los gastos de IBI, seguro del hogar, derramas y cuotas hipotecarias se abonarán por el Sr. Jose Augusto .

6º) El Sr. Jose Augusto , deberá abonar, como pensión de alimentos para el hijo común Luis Francisco la suma de 120 € mensuales, con efectos de 1 de junio de 2018, a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Penélope y actualizable el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza o a la baja del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios necesarios del hijo tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos o terapéuticos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano, viajes, actividades vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

7º) La disolución del régimen económico matrimonial. La liquidación efectiva del patrimonio conyugal deberá verificarse en procedimiento aparte conforme a lo dispuesto en los artículos 782 y ss de la Lec .

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presento escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición la parte actora y de impugnación de la Sentencia, el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 8 de noviembre de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Con parcial estimación de los de la resolución recurrida que no se opongan a los de la presente.


PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Augusto y de la impugnación del Ministerio Fiscal la sentencia de 12 de junio de 2018 .

Son motivos del recurso interpuesto por el Sr. Jose Augusto : nulidad de pleno derecho del procedimiento por carencia de objeto y cosa juzgada, pues ya se interpuso en su día procedimiento de divorcio 711/2013 en el que se dictó auto de 30/12/2014 acordando no continuar el procedimiento por carencia de objeto, por instarse la disolución por divorcio de un matrimonio ya disuelto, sin que tuviera conocimiento el apelante del auto de 31/3/2015 por el que se inadmitió a trámite por inadecuación de procedimiento de demanda de guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial; error en la apreciación de la prueba, no resultando procedente tramitar y resolver el procedimiento de divorcio siendo que los litigantes ya están divorciados en Marruecos desde 5/2/1993, siendo circunstancia distinta la existencia de un hijo común nacido después de divorciados y estando casado con otras esposas; que no procediendo dictar resolución alguna en relación al divorcio tampoco procede dictar medidas derivadas del mismo, no obstante lo cual se refiere a su situación de incapacidad laboral sin derecho a prestación, así como a la falta de derecho de la actora sobre un piso propiedad exclusiva del apelante.

Es motivo de impugnación de sentencia por el Ministerio Fiscal error de derecho y valoración de prueba en lo relativo a la atribución del uso de la vivienda interesando la extensión del mismo en favor del hijo menor y su madre hasta diciembre de 2021.



SEGUNDO : Los ahora litigantes Penélope y D. Jose Augusto contrajeron matrimonio en Marruecos el 19/8/1988 y tienen tres hijos en común nacidos en NUM003 de 1989, NUM003 de 1992 y NUM004 de 2003. Se ha aportado fotocopia de acta de divorcio en Marruecos de fecha 5/2/1993 denominado 'divorcio revocable reservándose el esposo el derecho de reintegrarla al matrimonio'.

El Sr. Jose Augusto adquirió el 21/1/1997 de la Diputación General de Aragón una vivienda sita en Calle DIRECCION000 número NUM000 escalera NUM005 tercero NUM002 , haciendo constar que su estado civil era el de casado, sin mención al nombre de la esposa.

Consta que el 3/9/2012 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Zaragoza sentencia declarando el divorcio del matrimonio formado entre D. Jose Augusto y Dª Gracia (mujer distinta a la ahora demandante) que había sido contraído en Marruecos según acta de confirmación de matrimonio de 19/10/2005, expresando la existencia de tres hijos nacidos en 2003, 2007 y 2008, refiriéndose a que el último domicilio familiar era el fijado en Calle DIRECCION000 número NUM000 escalera NUM005 tercero NUM002 , del que había salido el esposo el 8/10/2010.

En su día se instó por Dª Penélope divorcio 711/2013 del Instancia 16 de Zaragoza en el que se dictó el 30/12/2014 auto aportado en parte que, según parece, acordó no continuar la tramitación, por la existencia del previo divorcio en Marruecos y del divorcio en España de otra esposa.

En su día se instó por Dª Penélope demanda de guarda, custodia y alimentos respecto del hijo menor común, nacido el NUM004 de 2003, que fue inadmitida a trámite por auto de 3/5/2017 por la circunstancia de continuar casados en España por no haberse tramitado el exequatur para el reconocimiento de la sentencia de divorcio, necesario por no tratarse de un país de la Unión Europea.

Parece que el Sr. Jose Augusto ha mantenido otras relaciones, que se ignora con precisión si lo han por otros matrimonios contraídos en Marruecos o extramatrimoniales, de las que han nacido otros hijos.



TERCERO.- La Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil dedica su Titulo V al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y documentos públicos extranjeros, del procedimiento de exequátur y de la inscripción en Registros públicos.

Destacamos de la expresada norma: Artículo 41. Ámbito de aplicación.

1. Serán susceptibles de reconocimiento y ejecución en España de conformidad con las disposiciones de este título las resoluciones extranjeras firmes recaídas en un procedimiento contencioso.

Artículo 42. Procedimiento de exequátur.

1. El procedimiento para declarar a título principal el reconocimiento de una resolución judicial extranjera y, en su caso, para autorizar su ejecución se denominará procedimiento de exequátur.

2. El mismo procedimiento se podrá utilizar para declarar que una resolución extranjera no es susceptible de reconocimiento en España por incurrir en alguna de las causas de denegación previstas en el artículo 46.

Artículo 43. Definiciones.

A los efectos de este título se entenderá por: a) Resolución: cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional de un Estado, con independencia de su denominación, incluida la resolución por la cual el secretario judicial o autoridad similar liquide las costas del proceso.

b) Resolución firme: aquella contra la que no cabe recurso en el Estado de origen.

Artículo 44. Reconocimiento.

1. Se reconocerán en España las resoluciones extranjeras que cumplan con los requisitos previstos en las disposiciones de este título.

2. Cuando el reconocimiento de una resolución extranjera se plantee de forma incidental en un procedimiento judicial, el juez que conozca del mismo deberá pronunciarse respecto a dicho reconocimiento en el seno de cada procedimiento judicial según lo dispuesto en las leyes procesales. La eficacia del reconocimiento incidental quedará limitada a lo resuelto en el proceso principal y no impedirá que se solicite el exequátur de la resolución extranjera.

3. En virtud del reconocimiento la resolución extranjera podrá producir en España los mismos efectos que en el Estado de origen.

Artículo 45. Resoluciones extranjeras susceptibles de modificación.

1. Una resolución extranjera podrá ser modificada por los órganos jurisdiccionales españoles siempre que hubiera obtenido previamente su reconocimiento por vía principal o incidental con arreglo a las disposiciones de este título.

2. Esto no impedirá que se pueda plantear una nueva demanda en un procedimiento declarativo ante los órganos jurisdiccionales españoles.

Artículo 46. Causas de denegación del reconocimiento.

1. Las resoluciones judiciales extranjeras firmes no se reconocerán: a) Cuando fueran contrarias al orden público.

b) Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes. Si la resolución se hubiera dictado en rebeldía, se entiende que concurre una manifiesta infracción de los derechos de defensa si no se entregó al demandado cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse.

c) Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre una materia respecto a la cual fueren exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales españoles o, respecto a las demás materias, si la competencia del juez de origen no obedeciere a una conexión razonable. Se presumirá la existencia de una conexión razonable con el litigio cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su competencia judicial internacional en criterios similares a los previstos en la legislación española.

d) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España.

e) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado, cuando esta última resolución reuniera las condiciones necesarias para su reconocimiento en España.

f) Cuando existiera un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero.

Artículo 49. Reconocimiento parcial.

Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre varias pretensiones y no pudiere reconocerse la totalidad del fallo, se podrá conceder el reconocimiento para uno o varios de los pronunciamientos.

Artículo 50. Ejecución.

1. Las resoluciones judiciales extranjeras que tengan fuerza ejecutiva en el Estado de origen serán ejecutables en España una vez se haya obtenido el exequátur de acuerdo con lo previsto en este título.

2. El procedimiento de ejecución en España de las resoluciones extranjeras se regirá por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incluyendo la caducidad de la acción ejecutiva.

3. Podrá solicitarse la ejecución parcial de una resolución.

Del procedimiento judicial de exequátur.

Artículo 52. Competencia.

1. La competencia para conocer de las solicitudes de exequátur corresponde a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o ejecución, o de la persona a quien se refieren los efectos de la resolución judicial extranjera. Subsidiariamente, la competencia territorial se determinará por el lugar de ejecución o por el lugar en el que la resolución deba producir sus efectos, siendo competente, en último caso, el Juzgado de Primera Instancia ante el cual se interponga la demanda de exequátur.

4. El órgano jurisdiccional español controlará de oficio la competencia objetiva para conocer de estos procesos.

Artículo 53. Asistencia jurídica gratuita.

Las partes en el proceso de exequátur podrán solicitar las prestaciones que pudieren corresponderles conforme a la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.

Artículo 54. Proceso.

1. El proceso de exequátur, en el que las partes deberán estar representadas por procurador y asistidas de letrado, se iniciará mediante demanda a instancia de cualquier persona que acredite un interés legítimo.

La demanda de exequátur y la solicitud de ejecución podrán acumularse en el mismo escrito. No obstante, no se procederá a la ejecución hasta que se haya dictado resolución decretando el exequátur.

3. La demanda se habrá de dirigir contra aquella parte o partes frente a las que se quiera hacer valer la resolución judicial extranjera.

4. La demanda se ajustará a los requisitos del artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y deberá ir acompañada, de: a) El original o copia auténtica de la resolución extranjera, debidamente legalizados o apostillados.

b) El documento que acredite, si la resolución se dictó en rebeldía, la entrega o notificación de la cédula de emplazamiento o el documento equivalente.

c) Cualquier otro documento acreditativo de la firmeza y fuerza ejecutiva en su caso de la resolución extranjera en el Estado de origen, pudiendo constar este extremo en la propia resolución o desprenderse así de la ley aplicada por el tribunal de origen.

d) Las traducciones pertinentes con arreglo al artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5. La demanda y documentos presentados serán examinados por el secretario judicial, que dictará decreto admitiendo la misma y dando traslado de ella a la parte demandada para que se oponga en el plazo de treinta días. El demandado podrá acompañar a su escrito de oposición los documentos, entre otros, que permitan impugnar la autenticidad de la resolución extranjera, la corrección del emplazamiento al demandado, la firmeza y fuerza ejecutiva de la resolución extranjera.

6. El secretario judicial, no obstante, en el caso de que apreciase la falta de subsanación de un defecto procesal o de una posible causa de inadmisión, con arreglo a las leyes procesales españolas, procederá a dar cuenta al órgano jurisdiccional para que resuelva en plazo de diez días sobre la admisión en los casos en que estime falta de jurisdicción o de competencia o cuando la demanda adoleciese de defectos formales o la documentación fuese incompleta y no se hubiesen subsanado por el actor en el plazo de cinco días concedido para ello por el secretario judicial.

7. Formalizada la oposición o transcurrido el plazo para ello sin que la misma se haya formalizado, el órgano jurisdiccional resolverá por medio de auto lo que proceda en el plazo de diez días.

8. El Ministerio Fiscal intervendrá siempre en estos procesos, a cuyo efecto se le dará traslado de todas las actuaciones.

Artículo 55. Recursos.

1. Contra el auto de exequátur solo cabe interponer recurso de apelación de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si el auto recurrido fuera estimatorio, el órgano jurisdiccional podrá suspender la ejecución o sujetar dicha ejecución a la prestación de la oportuna caución.

2. Contra la resolución dictada por la Audiencia Provincial en segunda instancia, la parte legitimada podrá interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- Anterior regulación de la materia se encontraba en la LEC 1881 que establecía.

Artículo 951. Las sentencias firmes pronunciadas en países extranjeros tendrán en España la fuerza que establezcan los Tratados respectivos.

Artículo 952. Si no hubiere Tratados especiales con la nación en que se hayan pronunciado tendrán la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en España.

Artículo 953. Si la ejecutoria procediere de una nación en que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas por los Tribunales españoles, no tendrá fuerza en España.

Artículo 954. Si no estuviere en ninguno de los casos de que hablan los tres artículos que anteceden, las ejecutorias tendrán fuerza en España, si reúnen las circunstancias siguientes: 1.ª Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal.

2.ª Que no haya sido dictada en rebeldía.

3.ª Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España.

4.ª Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieren para que haga fe en España.

Artículo 955. La ejecución de las sentencias pronunciadas en naciones extranjeras se pedirá ante el Tribunal Supremo. Se exceptúa el caso en que, según los Tratados, corresponda su conocimiento a otros Tribunales.

Artículo 956.Previa la traducción de la ejecutoria hecha con arreglo a derecho, después de oír, por término de nueve días, a la parte contra quien se dirija y al Fiscal, el Tribunal declarará si debe o no darse cumplimiento a dicha ejecutoria. Contra este auto cabrá ulterior recurso.

Artículo 957. Para la citación de la parte a quien deba oírse, según el artículo anterior, se librará certificación a la Audiencia en cuyo territorio esté domiciliada. El término para comparecer será el de treinta días. Pasado dicho término, el Tribunal proseguirá en el conocimiento de los autos, aunque no haya comparecido el citado.

Artículo 958. Denegándose el cumplimiento, se devolverá la ejecutoria al que la haya presentado.

Otorgándose, se comunicará el auto por certificación a la Audiencia, para que ésta dé la orden correspondiente al Juez de primera instancia del partido en que esté domiciliado el condenado en la sentencia, o del en que deba ejecutarse, a fin de que tenga efecto lo en ella mandado, empleando los medios de ejecución establecidos en la sección anterior.



QUINTO.- A destacar, para la resolución del presente proceso, el Convenio de Cooperación Judicial en Materia Civil, Mercantil y Administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos , firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997, cuya aplicación provisional lo es desde el 30 de mayo de 1997 y su entrada en vigor el 1 de julio de 1999, por Resolución de 15 de junio de 1999, cuyo título III se dedica al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, sentencias arbitrales y documentos auténticos.

Destacamos del expresado convenio: Artículo 22.

1. Las resoluciones judiciales en materia civil, dictadas por órganos jurisdiccionales de alguno de ambos Estados Contratantes, tendrán autoridad de cosa juzgada y fuerza ejecutiva en el otro Estado, en las condiciones y según las modalidades establecidas por el presente título.

2. El presente Convenio no será aplicable a las resoluciones dictadas en las materias y casos siguientes: a) En materia testamentaria y sucesoria; b) En materia de quiebra, procedimientos de liquidación de sociedades u otras personas jurídicas insolventes, conciertos y convenios análogos entre deudores y acreedores; c) Resoluciones contenciosas en materia de seguridad social, tal como está definida en el Convenio hispano-marroquí relativo a la seguridad social de 8 de noviembre de 1979; d) En caso de medidas cautelares y provisionales, salvo las dictadas en materia de alimentos.

Artículo 23.

Las resoluciones judiciales en materia civil, dictadas por los órganos jurisdiccionales competentes de España y Marruecos, respectivamente, tendrán autoridad de cosa juzgada en el territorio del otro Estado, si reúnen las condiciones siguientes: 1. La resolución emana de un órgano jurisdiccional competente según las normas aplicables en el país en que hubiera sido dictada.

2. Las partes han sido legalmente citadas, representadas o declaradas rebeldes.

3. La resolución ha adquirido autoridad de cosa juzgada y ha llegado a ser ejecutiva conforme a las leyes del Estado en que haya sido dictada.

4. La resolución no contiene disposiciones contrarias al orden público del Estado en que se solicite la ejecución, ni a los principios del derecho internacional que sean aplicables en el mismo. Tampoco deberá ser contraria a una resolución judicial dictada en ese mismo Estado y que haya adquirido autoridad de cosa juzgada.

5. Que no se encontrase pendiente ningún proceso entre las mismas partes y por el mismo objeto ante algún órgano jurisdiccional del Estado requerido antes de iniciarse la acción ante el tribunal que haya dictado la resolución que deba ejecutarse.

Artículo 24.

Las resoluciones a que se refiere el artículo precedente no podrán dar lugar a ninguna medida de ejecución forzosa hasta después de haber sido declaradas ejecutivas en el territorio del Estado requerido.

Artículo 25.

La autoridad competente (el tribunal de primera instancia de cada uno de ambos Estados) concederá el derecho de ejecución de la resolución, a solicitud de la parte interesada, conforme a la legislación del Estado en que se solicite dicha ejecución.

El procedimiento de solicitud de ejecución se regirá por la Ley del Estado en que se requiera la ejecución.

Artículo 26.

El tribunal competente se limitará a comprobar si la resolución cuya ejecución se solicita reúne todas las condiciones previstas en el artículo 23 para gozar de autoridad de cosa juzgada. Procederá de oficio a dicho examen y deberá hacer constar el resultado del mismo en su resolución.

Al aceptar la solicitud de ejecución, la autoridad competente ordenará, en su caso, las medidas necesarias para que la resolución dictada en el otro Estado reciba la misma publicidad que si hubiera sido dictada en el propio Estado en que haya sido declarada ejecutiva. La ejecución podrá concederse incluso parcialmente para alguna o algunas de las peticiones de la resolución invocada.

Artículo 27.

La decisión de ejecución producirá efecto contra todas las partes en el litigio que sean objeto de la resolución que deba ejecutarse y en toda la extensión del territorio en que sus disposiciones sean aplicables.

Igualmente permitirá que la sentencia declarada ejecutiva produzca los mismos efectos, en lo referente a las medidas de ejecución y a partir de la fecha de esa decisión, que si hubiera sido dictada por el tribunal que haya dictado la decisión de ejecución.

Artículo 28.

La Parte que invoque la autoridad de cosa juzgada de una resolución judicial o que reclame la ejecución de la misma, deberá presentar: 1. Una copia de la resolución que reúna todas las condiciones necesarias para su autenticidad; 2. El original del documento de notificación de la resolución; 3. Una certificación del Secretario del tribunal que haga constar que la resolución no ha sido objeto de recurso ni de apelación; 4. Una copia certificada conforme de la citación hecha a la parte que haya sido condenada en rebeldía.



SEXTO.- Para que pudiera hablarse de cosa juzgada sería preciso que el divorcio marroquí hubiera sido reconocido en España (supuesto análogo es resuelto en sentencia de 25/11/2016 de la A. Prov .

de Lleida). Ninguna constancia existe de haberse solicitado, por ninguno de los interesados y por el procedimiento adecuado el reconocimiento y ejecución de sentencia de divorcio en Marruecos de fecha 5/2/1993 , denominado 'divorcio revocable', ni de que el mismo lo fuera en términos reconocibles por la legislación española, existiendo dudas más que razonables acerca de haber reintegrado el esposo a la esposa al matrimonio, atendido la existencia de documentos diversos en que aludía a su estado casado (que no consta lo fuera en ese momento con otra mujer), así como prueba de la convivencia en España bajo el mismo techo, habiendo nacido otro hijo que se inscribió como matrimonial, todo lo cual está provocando graves perjuicios a la apelada, que ante las Autoridades Españolas continua constado como casada. Pero es que, en todo caso, el hijo menor, no nacido al tiempo del divorcio marroquí, es acreedor de protección, constando como hijo matrimonial, lo que solo era posible, dada la fecha de nacimiento, si estaba vigente el vínculo entre sus progenitores.

Procede confirmar la resolución recurrida en lo relativo al pronunciamiento de divorcio.

SEPTIMO.- En relación al hijo menor se acordaron medidas diversas en lo relativo a la atribución a la madre de la guarda y custodia individual y ejercicio exclusivo de la autoridad familiar, por la causa de haberse desentendido absolutamente el padre de las necesidades del menor, lo que, unido a la edad del mismo, justificó, asimismo, el régimen libre de visitas.

Es objeto de discusión el importe fijado como pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda.

ALIMENTOS: La situación de ambos litigantes es precaria aunque algunos ingresos deben tener para sobrevivir. La pensión de alimentos fijada de 120 euros (más la correspondiente proporción a gastos extraordinarios) se encuentra, prácticamente, en los límites del mínimo vital, destacando la sentencia del Tribunal Supremo de 02/03/2015 (con mención de la sentencia de 12/02/2015 que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC y lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

El ahora apelante debe proveerse de los medios precisos para la carga económica mínima en favor del hijo que se le ha impuesto.

VIVIENDA: No es objeto de esta resolución resolver la titularidad de la misma, respecto a la que manifestó el apelante que es de su exclusiva propiedad y la apelada que también se le adjudicó a ella pues estaban casados. Solo es objeto del recurso la atribución del uso y siendo cierto que de hecho la viene disfrutando el menor (junto con sus otros hermanos) y su madre desde que el apelante la abandonó (se habló de 2008-2009) la limitación de uso hasta 30/6/2019 se estima excesivamente limitada atendido a que el apelante ha satisfecho su necesidad de vivienda durante estos años sin nada reclamar y que no consta que la madre disponga de otros medios o posibilidad de satisfacer su necesidad habitacional, por lo que se seguirá el criterio del Ministerio Fiscal y se fijará la atribución del uso hasta 31/12/2021.

OCTAVO.- No se imponen costas por la naturaleza del litigio y estimación de impugnación de sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Jose Augusto y con estimación la impugnación de sentencia formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 12 de junio de 2018 a que el presente rollo se contrae, debemos revocarla en el único particular de prolongar la atribución de uso del domicilio familiar y ajuar, a que se refiere el punto 5º del fallo de la resolución recurrida, hasta 31/12/2021, confirmándola en el resto de pronunciamientos. Sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Se dará al depósito el destino legalmente previsto, en el caso de haber sido constituido.

Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.