Sentencia CIVIL Nº 511/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 496/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000496/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX

Autos de Juicio verbal (Reclamación posesión - 250.1.4) - 002244/2016

SENTENCIA Nº 511/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

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En ELCHE, a once de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio verbal (Reclamación posesión - 250.1.4) 2244/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Onesimo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Vicente Miralles Morera y dirigida por el Letrado Sr. Gabriel S. Fillol Coves, y como apelada, los demandados, Dª Margarita y D. Roberto, representados por el Procurador Sr. Vicente Castaño García y dirigida por el Letrado Sr. Roque Martínez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15 de Marzo de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que SE DESESTIMA la demanda formulada por el Procurador Sr. Miralles Morera, en nombre y representación de D. Onesimo contra D. Roberto y DÑA. Margarita, y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.

Sin que el presente pronunciamiento produzca efectos de cosa juzgada, ni impida un posterior procedimiento en el que se resuelva definitivamente sobre el derecho de posesión.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Onesimo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 496/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10 de Octubre de 2019.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugnan los recurrentes la resolución de instancia que no accede a la solicitada tutela sumaria de la posesión respecto del camino del que dicen han sido perturbados en su disfrute. Insistiendo en que la acción ejercitada es la de perturbación y no la de despojo. Esta segunda parece que se ejercita subsidiariamente de modo acumulado lo que también es perfectamente factible( Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª de 4 de junio de 2004) Siempre que se ejercite el interdicto de retener de forma principal y subsidiariamente el de recobrar ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª de 19 de febrero de 2000).

De la lectura del artículo 250, 1-4º se desprende que, y aunque exista una misma regulación, el objeto de los antiguamente denominados interdictos de retener o recobrar la posesión es distinto. Se trata pues de dos acciones diferentes, con objetos diferenciados: a) la tutela sumaria de la posesión o tenencia de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas; y b) la tutela sumaria de la posesión o tenencia de una cosa o derecho por quien haya sido perturbado en su disfrute. El primero de ellos, que coincide con el antiguo interdicto de recobrar la posesión, tiene por objeto la recuperación de la posesión perdida por el demandante. El segundo, que coincide con el antiguo interdicto de retener la posesión, tiene por objeto el mantenimiento de la posesión sin alteraciones, por lo que lleva como anejo inseparable el requerimiento al perturbador para que en lo sucesivo se abstenga de cometer actos de perturbación.

La posesión puede ser amenazada por un mero acto de perturbación en la paz de su goce o llegar incluso a perderse por despojo de la situación de hecho existente.

En la actualidad la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ha seguido esa regulación conjunta y lo configura como un juicio verbal artículo 250.4 LEC (con el subtipo introducido por la ley 5/2018 mediante adición de un párrafo 2.º que tiene por objeto la recuperación de la posesión de viviendas ocupadas ilegalmente), y con la especialidad del artículo 439.1 LEC.

Frente a estos dos tipos de ataque, o bien se concede al poseedor inquietado la debida protección asegurándole la continuidad en el pacífico goce (interdicto de retener), o en el caso de que se llegue a producir el despojo efectivo se le repone en la posesión de la que fue desposeído (interdicto de recobrar).

Como dice la SAP de Barcelona de 1 de julio de 2019 ' El segundo de los requisitos exigidos para la procedencia de los juicios posesorios es, 'una acción concreta y material, un acto de perturbación o despojo que inquiete al poseedor en el goce pacífico de la cosa o derecho o le prive del mismo'.

En línea similar, la SAP Murcia, de 24 de febrero de 2.003 entiende por 'perturbación, a los efectos del procedimiento dirigido a retener la posesión, es todo quebrantamiento posesorio no constitutivo de despojo y consiste en aquella conducta que contrariando la voluntad del poseedor se traduce en la invasión o amenaza de invasión de la esfera posesoria ajena, impidiendo o dificultando su ejercicio, pero sin llegar a la privación de la posesión que es conservada por el actor, debiéndose incluir dentro del concepto de perturbación no sólo la actual, sino también todo acto que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor'.

Por el contrario, el despojo supone la privación de la situación de hecho posesoria en que se encuentra quien demanda esa tutela, o como recoge la SAP de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 12 de diciembre de 1.996 supone 'la realización de hechos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente y, en concreto, en la privación total o parcial para el poseedor del poder de hecho que ostentaba sobre la cosa o derecho.'.

La diferencia por tanto entre uno y otro vendrá marcada por el tipo de ataque que se dirija contra la posesión, es decir si es mera perturbación sin llegar a privar de la posesión o si por el contrario ya se ha producido tal privación. Pero en ambos casos los requisitos básicos para obtener la protección son los mismos. Es decir, la regulación entre ambos interdictos es idéntica, los requisitos y la legitimación así como el procedimiento son idénticos, y lo único que los diferencia es la entidad del ataque contra la posesión.

El despojo es el acto por el que se excluye total o parcialmente al poseedor de su posesión. El despojo determina la pérdida de la posesión. Es ahora el despojante y no el despojado quien posee. El interdicto de recobrar tiene por objeto justamente recobrar la posesión de la cual uno ha sido despojado.

Las perturbaciones de hecho consisten en todos aquellos actos materiales realizados contra la posesión. A modo de ejemplo pueden darse los siguientes casos: el corte del fluído eléctrico de un inmueble, la instalación de trancas en la vía pública que dificulten el ingreso a una propiedad, los ruidos que molestan al poseedor, etc.

Ahora bien, como recuerda la STS de 25 de noviembre de 2008 ' Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella: así se expresa el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así se contempla en los artículos siguientes, cuyo artículo 1658 concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente...

...Aplicando lo anterior al caso presente, la sentencia de la Audiencia Provincial objeto de este recurso de casación, ha entrado directamente en el tema que corresponde al juicio declarativo, obviando la prueba de la situación posesoria de hecho que era el objeto de la acción interdictal ejercitada. En una brevísima sentencia y en el fundamento jurídico único, parte de que los demandantes no han acreditado la pretendida servidumbre de paso, siendo así que éstos no la han alegado, sino que su alegación se concreta a la posesión, no al derecho y las partes deben probar lo que alegan, no lo que silencian; la sentencia expone que las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sólo pueden adquirirse en virtud de título y que la prescripción inmemorial no es creíble: ambas cuestiones son relativas al derecho real de servidumbre de paso y llevan a la desestimación de la demanda, que no planteaba tal derecho; sino la posesión.

...Lo cual conduce a la estimación del recurso de casación, que se interpuso por interés casacional, conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por oposición a doctrina jurisprudencial de esta Sala (artículo 477.3) en sentencias que enumera y aporta. La de 2 de julio de 1949 se refiere a la prueba documental que sólo debe admitirse al objeto del interdicto: 'hallarse el actor o su causante en la posesión o tenencia de la cosa...' y la de 27 de mayo de 1995 también destaca que el interdicto 'en ningún caso resuelve sobre el derecho de dominio, sino sobre la posesión pacífica...'.

...El interdicto, como se ha dicho anteriormente, versa sobre la posesión, no sobre el derecho que pueda sustentar ésta: la alegación de la parte debe referirse a la misma, así como la prueba; la entrada en el juicio del tema del derecho real implica la infracción de los artículos citados, especialmente el 1652 y de la jurisprudencia que ha desarrollado unánimemente el concepto y el ámbito de la acción interdictal.

Lo mismo cabe decir de la segunda alegación, que destaca la absoluta improcedencia de que en el procedimiento incidental de autos se debata y se resuelva con fundamento en la existencia o no de una servidumbre de paso. Efectivamente, la sentencia de la Audiencia Provincial, objeto de este recurso, ha estimado el recurso de apelación y desestimado la demanda basándose en la inexistencia (así se argumenta) del derecho real de servidumbre, lo cual era ajeno al interdicto y estaba fuera de la pretensión y prueba.'.

Según reiterada doctrina establecida por la denominada jurisprudencia menor la acción interdictal tutela la posesión en su más amplio concepto, que comprende tanto la posesión civil como la natural, la que corresponde al titular del dominio como la que se ostenta como poder de hecho independiente del dominio o en nombre de otro y aun la simple tenencia. En virtud de esa protección que el ordenamiento positivo dispensa a todo poseedor, por el solo hecho de serlo, contra los actos de perturbación o despojo, aun cuando procedan del titular que acude a las vías de hecho en vez de impetrar la tutela jurisdiccional, efecto básico de la posesión que viene proclamado en los artículos 441 y 446 del Código Civil, es claro que desde el ángulo de la defensa interdictal la posesión se manifiesta en un concepto económico jurídico, ajeno a las clasificaciones dogmáticas, de manera que a pesar de la diversidad entre posesión natural y posesión civil, artículo 430, entre posesión y detentación, artículo 441, y entre posesión y cuasi posesión, artículo 431, no se establece a ese respecto distinción alguna, pues se ampara la posesión como poder de hecho sobre la cosa, concepto que arguye apropiación y relaciones de ejercicio estable conforme a la opinión doctrinal más autorizada y al criterio que proporcionan los artículos 437 y 438 del Código Civil, e incluso al concepto mismo de la posesión en cuanto supone una relación de ejercicio estable y de hecho; así la tutela interdictal se desenvuelve típicamente cuando se trata de cosas, de sus facultades específicas, o de derechos que atribuyen un poder sobre una cosa de ejercicio duradero, como bienes poseíbles y efectivamente poseídos.

Tales procedimientos están, por tanto, destinados a proteger la posesión actual como hecho y se perfilan como un remedio para amparar situaciones, de hecho existentes, que pretendan ser innovadas arbitrariamente.

Y centrándonos ya en lo que es la protección interdictal del paso en cuanto situación de hecho, es conveniente precisar que no se trata de determinar si el actor tiene o no derecho a utilizar el camino de referencia, cuestión que indudablemente rebasaría los límites propios de un juicio posesorio, sino que el objeto de este pleito es el de restablecer una situación de hecho preexistente y que ha sido alterada arbitrariamente por el demandado. Se trata de saber si el actor ha venido ejercitando ese derecho de paso para su finca y, en caso afirmativo, comprobada la realidad del despojo o de la perturbación denunciados, restituir a aquél en dicha posesión.

SEGUNDO.-En el caso que nos ocupa, aplicando la doctrina expuesta, hemos de manifestar nuestra conformidad con las conclusiones a las que llega la resolución de instancia, ya que el demandante no ha demostrado ese uso del camino público continuado en el tiempo en los términos arriba expuestos para su debida protección, pues así se desprende de la prueba practicada y correctamente valorada en la instancia, a cuyas conclusiones nos remitimos.

No obstante, insistiremos en que efectivamente falta esa posesión o tenencia actual, exclusiva y de carácter estable imprescindible para la protección impetrada y determinante de la legitimación activa para el ejercicio de la acción. El demandante debe necesariamente probar, y no lo consigue, que se halla en la posesión o tenencia actual de la cosa objeto de acción dado que la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas fuera de los casos de indivisión ( art. 445 del Código Civil).

El testigo don Jose Enrique, primo del demandante, en esencia afirma que el camino lo construyó su padre hace más de 50 años, que el demandante y su padre han pasado por dicho camino con carros y luego con tractores para recoger la cosecha, pero el camino dejo de utilizarse hace ya muchos años porque ya no había cosechas, el camino lo hizo su padre para que su tío entrase a la era, pero hace ya muchos años que no se entra y se ha dejado perder, existiendo cactus y paleras que llevan ya muchos años crecidos.

El testigo don Carlos Miguel, también en esencia manifestó que había un camino que era para entrada de Onesimo, a una era para trillar, el camino existía hace años, pero hace muchos años que no se pasa por ahí.

El testigo Juan María, vino a decir que es vecino de la zona desde 1982 y está todos los días allí, que el camino lo utilizan los demandados y que no ha visto nunca entrar a otros y que el camino no trasciende más allá de lo que se ve en la fotografía (documento número 6) y hace años que no ha tenido continuidad hacia la finca de don Onesimo.

En similar sentido la declaración del testigo don Pablo Jesús, en cuanto a la utilización por la zona controvertida exclusivamente por él como anterior propietario de la finca de los demandados y no por otros vecinos.

A mayor abundamiento, podemos añadir que, en esta tesitura, más bien, los legitimados para promover una eventual acción para tutela sumaria de la posesión, serían precisamente los demandados que ostentan la posesión o tenencia actual del camino controvertido. Por cuanto la posesión se pierde por la de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva hubiera durado más de un año, tal y como se desprende del artículo 460 del Código Civil.

Se desestima el recurso.

TERCERO.-Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Onesimo, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de fecha 15 de marzo de 2019, que confirmamos en su integridad. Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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