Sentencia CIVIL Nº 511/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 874/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 874/2018 -A2
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 695/2017
Parte recurrente/Solicitante: Benito
Procurador/a: Lluis Garcia Martinez
Abogado/a: Virginia LIMIÑANA JIMENEZ
Parte recurrida: Apolonia
Procurador/a: Jaime Paloma Carretero
Abogado/a: Carlota Palet Vendrell
SENTENCIA Nº 511/2019
Magistrados:
Dª María Pilar Martín Coscolla Dª María Gema Espinosa Conde D. José Pascual Ortuño Muñoz
Barcelona, 22 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 695/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Lluis Garcia Martinez, en nombre y representación de Benito contra Sentencia de 29/03/2018 , aclarada por Auto de 22/05/2018 y en el que consta como parte apelada e impugnante el Procurador Jaime Paloma Carretero, en nombre y representación de Apolonia .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr Luis García Martínez en nombre y representación de D Benito contra Dª Apolonia representada por el Procurador de los Tribunales Sr Jaime Paloma Carretero sobre guarda y custodia de hijos menores no matrimoniales, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Fermín a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hijo, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta las 19 horas del domingo o propio festivo, así como todos los martes y jueves lectivos desde la salida del centro escolar hasta las 19 horas su entrada, debiendo ser recogido y acompañado el hijo del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y dos quincenas alternas, en los meses de julio y agosto (en el verano del año 2018, sólo se repartirá las quincenas del mes de agosto) correspondiendo al padre las primeras mitades de la en los años pares y las segundas en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la madre, que lo utilizará con el hijo que con la misma convive 4º.- La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia del hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 450 €, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán, en proporción de un 70% el padre y un 30% la madre, el pago de los posibles gastos extraordinarios del hijo.

Oficiese, con copia de la presente, a los Servicios Sociales y a la DGAIA, para que actúen si entendieran subsistente una situación de riesgo del menor.

También se oficiará al Ayuntamiento de Barcelona para que averigüe la existencia de un piso turístico en el domicilio de la madre.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del nacimiento de los hijos.' El Auto aclaratorio dispone que: 'RESUELVO: Que procede la aclaración de la Sentencia dictada en estos autos, de fecha 29 de marzo de 2018 de manera que en las estancias vacacionales veraniegas, corresponderá a la madre la primera quincena en los años pares y el padre en los impares, y viceversa. Por otra parte, la primera mitad de las vacaciones de Navidad comenzará a la salida del colegio, el último día lectivo y acabará a las 19 horas del 30 de diciembre, y la segunda mitad será desde entonces hasta las 19 horas del último día festivo. En cuanto a la primera mitad de las estancias en semana Santa, comenzará a la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta las 19 horas del miércoles Santo, y desde entonces, a las 19 horas del último día festivo.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/06/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia de 1ª instancia, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- EL OBJETO DEL RECURSO.- La sentencia dictada en primera instancia que ha desestimado en lo fundamental la demanda deducida por el señor Benito , padre del hijo común de los litigantes, Fermín (nacido el NUM000 .2015), aun cuando ha ampliado el régimen de visitas paterno-filial respecto al que se fijó por el acuerdo alcanzado en fase de medidas provisionales, ha sido recurrida por las dos partes.

La representación del actor reitera con su recurso la solicitud de que se implante un régimen de ejercicio conjunto de la custodia por considerar que puede ser beneficioso para el menor y, subsidiariamente interesa que se rebaje su aportación a los alimentos del niño.

La representación de la demandada se opone al recurso del actor y formula impugnación de la sentencia únicamente en lo que se refiere a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos del menor.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación íntegra de la sentencia.



SEGUNDO.- LAS PRETENSIONES SOBRE EL MODELO DE CUSTODIA.- Por lo que se refiere a la modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental respecto al menor, se ha mantenido desde el inicio de la ruptura de la relación de pareja la pugna por la custodia por cuanto los dos progenitores expresan su interés en involucrarse en los cuidados, educación y asistencia del hijo menor.

El informe psicológico expresa que los vínculos de apego del menor con ambos progenitores son fuertes y muy positivos.

Las posiciones procesales de las partes han sido antitéticas por cuanto la crisis se produjo en un entorno de mutuos reproches y con imputaciones recíprocas relativas a los modelos de vida de uno y otro y a los criterios educativos respecto al menor. Incluso en el ámbito de la salud se ha mantenido una fuerte discrepancia en lo relativo a la vacunación del niño. La madre ha sido muy reticente a que el menor fuese vacunado.

El juzgado de primera instancia optó por encomendar la custodia a la madre al mantener el acuerdo provisional habido en la fase de medidas, pero modificó el sistema de estancias del menor con el padre ampliándolo en la medida en la que el niño ya había cumplido los tres años de edad.

En realidad, el reparto de tiempos que se establece por la resolución recurrida se asemeja al que es propio de una guarda compartida y únicamente difiere de la misma en el nombre que se le ha dado y en el sistema de alternancias establecida.



TERCERO.- EL CRITERIO DE LA CONTINUIDAD DEL MODELO DE CUSTODIA ADOPTADO EN MEDIDAS PROVISIONALES.- Por lo que se refiere a la oposición de la representación de la madre a que se establezca la custodia compartida y su solicitud de que se mantenga el sistema de custodia de las medidas fijadas por la sentencia de primera instancia, se ha de señalar que el hecho de que en la fase previa al juicio se pactase así por los litigantes no puede ser un argumento decisivo para mantener la misma modalidad de guarda en la sentencia dictada en el pleito principal. Precisamente el último inciso del artículo 773.1 de la LEC establece que, aun cuando en las medidas provisionales se haya alcanzado un acuerdo, éste no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que se refiere a las medidas definitivas.

Las medias previas o provisionales no son anticipatorias del fallo definitivo, puesto que en el proceso principal se han de volver a examinar las circunstancias concurrentes para volver a ponderar el interés del menor.

En el caso de autos la realidad resultante es muy distinta. Entonces el niño apenas contaba con dos años de edad, y en la actualidad ya ha cumplido los cuatro. Los problemas que surgieron en torno al proceso de ruptura ya han desaparecido, después de que se haya consolidado la separación efectiva e incluso se hayan establecido nuevas relaciones de los progenitores con nuevas parejas.

La sentencia de primera instancia, no obstante, ha otorgado relevancia decisiva a aquel primer acuerdo y ha tenido en cuenta el deterioro de las relaciones entre los progenitores por las discrepancias habidas en los estilos educativos y los reproches recíprocos.

Como puede percibirse de los propios interrogatorios y del resto de las pruebas practicadas, la situación de enfrentamientos ha cambiado positivamente para los dos una vez superada la etapa inicial de la ruptura.

Lo cierto, tal como se desprendeddel informe de los servicios sociales de 12.3.2018 es que el niño necesita de ambos, y que los dos progenitores tienen capacidad favorable a la colaboración en beneficio del menor y, habida cuenta de la edad de éste, es conveniente que se propicie y fortalezca un sistema de relaciones estable y equilibrado, tanto con el padre como con la madre.

El argumento esencial que ha der ponderado para la implantación de la modalidad de custodia es que resulte beneficiosa para los hijos (el interés del menor) como ha destacado el TS en sus sentencias nº 323/2012, de 25 de mayo y 623/2009, de 8 de octubre .

En este caso, del seguimiento de los interrogatorios practicados y de los informes incorporados a los autos, consta plenamente acreditado que los litigantes poseen habilidades propias, formación y madurez suficiente que les permitirá generar un nuevo modelo de relación en beneficio del menor. El hecho de que los progenitores tengan distinta nacionalidad de origen favorece que el niño crezca absorbiendo las dos culturas de procedencia, lo que facilitará a esta edad el aprendizaje de diversos idiomas que conforman un importante legado que, en definitiva, es un derecho del menor en cuanto al conocimiento de las dos estirpes de procedencia.

En base a lo analizado en los párrafos precedentes, el recurso del actor y recurrente ha de ser estimado, puesto que en este caso concurren las circunstancias de hecho que posibilitan un sistema de guarda compartida, dentro del marco legal ( artículo 233-8.1 del CCCat ) que lo define como el más apropiado para los menores cuando no existen elementos impeditivos que no lo hagan aconsejable.



CUARTO.- LAS MEDIDAS REGULADORAS DEL EJERCICIO DEL EJERCICIO DE LAS RESPONSABILIDADES PARENTALES CONJUNTAS.- Ha señalado la doctrina que el establecimiento de la custodia compartida no significa que no deban ordenarse adecuadamente la distribución de los tiempos de permanencia de los hijos con cada progenitor, ni las obligaciones alimenticias o asistenciales ( SSTSJ de Cataluña 31.7.2008 y 3.3.2010 ).

En cuanto a la distribución de los tiempos de permanencia de los menores con cada progenitor es relevante que para la configuración del régimen de visitas ambos progenitores aceptaran un sistema amplio de relaciones que, para favorecer la organización de las actividades escolares y sociales del hijo parece aconsejable que deba ser establecido con la partición de las semanas desde los miércoles, que resulta más acorde con la organización familiar de uno y otro, pues los dos progenitores ejercen profesiones que les permiten una gran flexibilidad en la organización de sus trabajos y ocupaciones. Ambos disponen de la ayuda de sus actuales parejas.

Con este sistema puede consolidarse un sistema de rutinas que facilitará la organización de las actividades de cada uno de los litigantes en cada semana, así como del propio hijo.

De esta manera, el menor estará con la madre y en su domicilio, desde domingo a las 21.00 horas, hasta el miércoles a la entrada al centro escolar; y pernoctará con el padre los miércoles y jueves; los fines de semana (de viernes al domingo por la tarde) estará de forma alterna con uno y otro progenitor. Este régimen se alterará en los periodos vacacionales escolares de navidad y semana santa, en los que estará con cada progenitor la mitad de los mismos, correspondiendo el primer turno a la madre en los años pares y al padre en los impares. En las vacaciones de verano (es decir, los meses de julio y agosto), el niño estará por quincenas con cada uno de los progenitores, comenzando el primero de julio con la madre en los años pares, y con el padre en los años impares.

El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés del hijo menor, puedan establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés del menor.

Respecto a la fecha de efectos del nuevo sistema que se establece, se fija en el inicio del próximo curso escolar 2019/2020, fijando la primera semana en la que entrará en vigor la del domingo, día 8 de septiembre, en la que pernoctará con la madre.

Por lo que se refiere a las cargas alimenticias, atendidas la posibilidades de obtención de rentas y posición económica de uno y otro progenitor, se han de ajustar a los medios de los que disponen los litigantes.

La madre dispone de amplia formación, ha ejercido como coordinadora de vuelos y decoradora, por lo que consta su amplia preparación profesional. Nada le impide el ejercicio de actividades económicas que le permitan una holgada posición y la cobertura de las necesidades del hijo cuando lo tenga en su compañía. En cuanto al demandado, ha reconocido trabajar en el área de recursos humanos y dispone también de medios y formación para contribuir a los alimentos del niño en proporción mayor que la demandada, puesto que ha reconocido percibir un promedio de 2.700 € mensuales y puede permitirse pagar un alquiler de 1.100 € al mes.

Resulta equitativo, en consecuencia, que cada progenitor soporte los gastos de manutención y habitación del menor cuando lo tenga en su compañía y que, al objeto de atender los gastos ordinarios de vestido y educación, ambos contribuyan de forma proporcional a sus ingresos y medios con ingresos mensuales (los doce meses del año) en una cuenta que administrará la actora; el padre ingresará en la referida cuenta la cantidad de 300 €, soportando el resto de los gastos la madre, puesto que será ésta la que administre las necesidades ordinarias del hijo, si bien deberá rendir cuentas al padre con carácter anual (a principios de julio de cada año). Atendidas las diferencias en el ámbito de la salud, se asigna al padre la responsabilidad de las necesidades del hijo en éste campo, con las facultades inherentes respecto a la elección de mutua médica, vacunaciones y tratamientos médicos ordinarios que deberá atender el padre en cuanto a su coste económico, siempre que no sean de carácter extraordinario. Respecto a los referidos gastos extraordinarios y otros que puedan producirse (que sean necesarios, no previsibles y no periódicos), el padre contribuirá con el 70 % y la madre con el 30 % restante. Los gastos extraescolares, es decir, los que no están previstos en la programación escolar ordinaria, y otros que pudiendo ser convenientes no sean necesarios, deberán ser concertados de común acuerdo, tanto en lo que se refiere a su devengo como a la proporción en la que cada progenitor contribuirá a los mismos; a falta de acuerdo deberán someter la discrepancia a un proceso de mediación con carácter previo a promover la decisión judicial dirimente.

Se atribuye la administración de las necesidades económicas de las menores en cuanto a la escolaridad ordinaria y vestido a la madre para dar continuidad al hecho de que desde que el niño nació ha sido la que ha tenido la atención directa de las tales necesidades y ha de seguir manteniéndose esta responsabilidad aun cuando deba esforzarse en comunicar al padre cualquier circunstancia que sea relevante en estos campos.

Los de sanidad se atribuyen al padre para evitar las discrepancias que se han producido en este ámbito, y la injustificada oposición de la madre a la vacunación del menor.

La decisión que se adopta por el tribunal implica la estimación parcial de los recursos de ampos progenitores.



QUINTO.- COSTAS.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda especial declaración en cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por DON Benito (demandante) y DOÑA Apolonia (demandada) contra la Sentencia de fecha 29.3.2018 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA nº 19 de BARCELONA (autos nº 695/2017), sobre medidas de guarda y custodia del menor Fermín , en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en cuanto a la atribución de la guarda y custodia sobre el hijo común en exclusiva a la madre, que se deja sin efecto, estableciendo, en su lugar un sistema de custodia compartida basado en el EJERCICIO CONJUNTO de las funciones parentales, que se regirá por las siguientes reglas, con carácter de mínimas y sin perjuicio de que, con criterios de flexibilidad y cooperación en beneficio del hijo, puedan concertar los progenitores: A) Durante el curso escolar el menor estará con la madre y en su domicilio, desde domingo a las 21.00 horas, hasta el miércoles a la entrada al centro escolar; y pernoctará con el padre los miércoles y jueves; los fines de semana (de viernes al domingo por la tarde) estará de forma alterna con uno y otro progenitor. Este régimen se alterará en los periodos vacacionales escolares de navidad y semana santa, en los que estará con cada progenitor la mitad de los mismos, correspondiendo el primer turno a la madre en los años pares y al padre en los impares.

En las vacaciones de verano (es decir, los meses de julio y agosto), el niño estará por quincenas con cada uno de los progenitores, comenzando el primero de julio con la madre en los años pares, y con el padre en los años impares; B) El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés del hijo menor, puedan establecer por escrito las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés del menor. C) Cada progenitor debe soportar los gastos de manutención y habitación del menor cuando lo tenga en su compañía y, al objeto de atender los gastos ordinarios de vestido y educación), ambos contribuirán de forma proporcional a sus ingresos y medios con ingresos (los doce meses del año); el padre ingresará en la cuenta que designe la actora la cantidad de 300 € (más las actualizaciones por IPC y las necesidades que se prevean para los sucesivos cursos escolares, en evaluación que se realizará en el mes de junio de cada año), soportando el resto de los gastos la madre, puesto que será ésta la que administre las necesidades ordinarias referidas del hijo, si bien deberá rendir cuentas al padre con carácter anual (a principios de julio de cada año). D) Se asigna al padre la responsabilidad (y facultades inherentes) para las atenciones médicas y de salud que el menor precise; E) Los gastos extraescolares y otros que pudieran ser convenientes, pero no necesarios, deberán ser concertados de común acuerdo, tanto en lo que se refiere a su devengo como a la proporción en la que cada progenitor contribuirá a los mismos; a falta de acuerdo deberán someter la discrepancia a proceso de mediación antes de promover la decisión judicial dirimente; los gastos extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles), serán soportados en la proporción del 70 % el padre y el 30 % la madre. F) Tanto las medidas sobre la custodia como las económicas regirán a partir de primeros de septiembre de 2019; 6) Todas las decisiones de trascendencia para el hijo se habrán de tomar de forma consensuada, recurriendo a los procedimientos de mediación en caso de desavenencia, con el apercibimiento de que la falta de colaboración y la actitud contumaz respecto a la participación en la mediación podrá ser valorada en un futuro proceso de modificación de medidas para establecer la guarda individual. Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos la resolución impugnada; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :