Sentencia CIVIL Nº 511/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 912/2018 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 57/17
Rollo Apelación Civil nº: 912/18
SENTENCIA num 511/19
En la ciudad de Cádiz, a uno de julio de de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
Contencioso seguidos con el nº 58 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
1 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 912 del año 2018, a instancia de D. Rodolfo
, representado en esta alzada por el Procurador Don Jose Luis Bernardo Caveda y defendido por el Letrado
Don Antonio Domínguez Mompell; frente a D ª Clemencia , representada en esta alzada por el Procurador
Doña Pilar Guzmán López y defendida por la Letrado Don Jose Carlos Sánchez Narvaez quien también formula
impugnación.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 1 de DIRECCION000 a con fecha 17 de enero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador JOSÉ LUIS BERNARDO CÁVEDA, en nombre y representación Rodolfo , contra Clemencia representado por la procuradora PILAR GUZMÁN LÓPEZ.

Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el 12 de octubre de 1990 entre Rodolfo Y Clemencia .

Se acuerdan las siguientes medidas: 1º El uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 letra NUM001 NUM002 puerta NUM001 NUM003 del DIRECCION000 corresponde a los hijos mayores y al padre.

2º La madre no deberá abonar pensión de alimentos para sus hijos mayores dependientes.

3º El padre abonará una pensión económica vitalicia de 150 euros mensuales.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D . Rodolfo recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de El DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte apelada, presentó escrito de oposición e impugnación, del que se confirió traslado a la contraparte, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, se señaló el 1 de julio de 2019 para deliberación votación y fallo, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la dirección jurídica del Sr. Rodolfo la sentencia de instancia en la fundamentación y fallo atinentes a la no fijación de pensión de alimentos a cargo de la progenitora a favor de los dos hijos comunes mayores de edad con los que convive, y en el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de su ex esposa por importe mensual de 150 euros, arguyendo tanto la inexistente modificación de circunstancias con relación a las medidas provisionales acordadas mediante Auto de fecha 22 de abril de 2017, tanto las cargas familiares que ha de soportar en exclusiva y las cargas hipotecarias, préstamo personal, seguro de vida y de vehículo familiar que abona en solitario pese a su carácter ganancial. Entendiendo ajustado a derecho que la progenitora abone una pensión de alimentos mensual a favor de sus hijos de 150 euros, y el establecimiento de una pensión compensatoria de 120 euros mensuales durante dos años.

La parte apelada e impugnante entiende plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, respecto a los pronunciamientos relativos a pensión de alimentos y compensatoria, y vía impugnatoria se alza contra el relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de los hijos comunes y del apelante, al entender infringido el artículo 96.3 º CC tanto en la limitación temporal del uso, como en la valoración del interés más necesitado de protección, peticionando la revocación de la sentencia de instancia y la atribución del uso y disfrute a su favor durante un período máximo de dos años o, subsidiariamente, el establecimiento de un uso temporal a favor del esposo durante el mismo plazo, y en ambos casos, observando tal límite temporal en tanto no se liquide la sociedad de gananciales.



SEGUNDO.- Comenzaremos con la exención decretada en la sentencia de instancia de la contribución a la pensión alimenticia por la Sra. Clemencia de los dos hijos mayores de edad convivientes con el Sr. Rodolfo .

Como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil. Y así, partiendo de la capacidad económica de la progenitora alimentante no podemos sino colegir la inexistencia de medios con que cumplir con la pensión de alimentos de sus hijos mayores de edad cuyo pago comprometería la atención de las propias necesidades esenciales de la progenitora legalmente obligada al pago, concurriendo de forma meridiana el supuesto del artículo 152.2º CC. Así, el percibo de una pensión no contributiva, habida cuenta de la minusvalía reconocida del 68% a la Sra. Clemencia , ascendente a 368,90 euros mensuales, y el reconocimiento por la sentencia de instancia del derecho a una pensión compensatoria por desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial ascendente a 150 euros mensuales, entendemos que en el caso de autos no permite el establecimiento de una pensión de alimentos favorable a los hijos mayores de edad.

En segundo lugar y con relación a la pensión compensatoria establecida con carácter vitalicio y su quantum, la jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha venido a destacar que la finalidad o función de la pensión compensatoria , no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( STS de 17 de julio de 2009, Rec. 1369/2004 ), como tampoco es la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o 'una garantía vitalicia de sostenimiento', o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando ( STS de 22 de junio de 2011, Rec. 1980/2008 ), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( STS de 5 de noviembre de 2008, Rec. 962/2002 ), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura 'en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial' ( STS de 23 de enero de 2012, Rec.

124/2009 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 19 de octubre de 2011 , Rec. 1940/2008 y 1005/2009 ).

Centrada la presente alzada en la procedencia del establecimiento de una pensión compensatoria limitada o no temporalmente, el TS en la reciente sentencia de 21 de junio de 2018, reitera la posibilidad de la revisión casacional del juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio cuando éste resulta ilógico o irracional ( SSTS 345/2016, de 24 de mayo ; 69/2017, de 3 de febrero y la de Pleno de 19 de marzo de 2010 .

Así, la sentencia núm. 69/2017 de 3 febrero , al referirse a la posibilidad de que la beneficiaria de la pensión compensatoria pueda superar el desequilibrio inicial, dice lo siguiente: 'para que así sea es preciso alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para obtener tal certeza el órgano judicial ha de llevar a cabo un juicio prospectivo, y al hacerlo ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, como recoge reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras'.

Por su parte, la sentencia núm. 345/2016 de 24 mayo , reiterando lo ya declarado en sentencia de 3 de julio de 2014 (rec. 1385/2013 ) afirma que '...las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquéllas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia. Esta Sala entiende que el juicio prospectivo efectuado en la sentencia recurrida no se ajusta a lo dispuesto en el art. 97 del C. Civil , al atribuir a la esposa una capacidad de desarrollo profesional y económico que no se ajusta a la realidad, al menos a medio plazo...'.

Y entendemos, que en las actuales circunstancias personales de la Sra. Clemencia , el juicio prospectivo que se postula por el apelante en orden al establecimiento de una pensión compensatoria durante dos años, no puede realizarse habida cuenta del estado de salud de aquélla que la inhabilita para el acceso al mercado laboral (véase el documento 48 del expediente digital), unido al hecho de que no cuenta con experiencia laboral por haberse dedicado al cuidado de la familia durante el matrimonio, a salvo el tiempo que ha estado limitada o impedida por los padecimientos que ha venido sufriendo y que le determinaron el reconocimiento de la citada pensión no contributiva. Otra cosa, es que ciertamente deban aplicarse reglas de equidad en el establecimiento del quantum de la pensión compensatoria a la luz de las cargas económicas que efectivamente soporta una y otra parte, y de su actual capacidad económica. En este orden de cosas, pese al amplio historial laboral con que cuenta el Sr. Rodolfo , no podemos dejar de considerar las cargas económicas (hipoteca, préstamo personal o seguros de vida asociado a la hipoteca y sobre el vehículo familiar) a que de facto viene a hacer frente en solitario y cuyo pago en conjunción con las familiares que representan la atención de sus hijos mayores a su cargo exclusivo determina el proporcional establecimiento de una pensión compensatoria de 120 euros mensuales a favor de su ex esposa.

Por último, con relación al uso y disfrute de la vivienda familiar, estimamos con la impugnante infringido por la sentencia de instancia el artículo 96.3º CC y jurisprudencia que lo desarrolla. Es constante la jurisprudencia, entre otras la STS 2220/15, de 29 de mayo, que con aplicación de la STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de la Sala 1ª, y con cita de las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, vienen a distinguir los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y dicha Sentencia de Pleno fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de 'solidaridad conyugal' y consiguiente sacrificio del 'puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro', puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años.

En el supuesto sometido a revisión, entendemos que ciertamente es difícil determinar cuál es el interés más necesitado de protección en orden a la determinación del uso de la vivienda familiar, pues es palmaria la no holgada situación económica en que se hallan ambas partes. Ahora bien, ello no empece, en aplicación de la doctrina antes expuesta, al establecimiento de una limitación temporal en el uso en el inmueble familiar por años alternos por cada uno de los progenitores hasta que se produzca la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales con la venta o adjudicación de la vivienda familiar. Y ello porque no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del texto legal antes citado, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, pues la subsistencia de la necesidad de habitación de los hijos mayores de edad no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, ya que dicha necesidad, del hijo mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el buen entendido de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar. De tal forma que teniendo en consideración que el derecho del apelante se hizo efectivo desde el dictado de la sentencia de primera instancia ( artículo 774.5 LEC), dicho derecho se prolongará durante dos años. Transcurridos los cuales la Sra. Clemencia entrará a ejercer el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar y así sucesivamente hasta la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales.

Para el eventual caso, en que el uso y disfrute por el Sr. Rodolfo no se hubiera producido hasta la fecha, continuará en el uso y disfrute la Sra. Clemencia hasta completar los dos años.



CUARTO.- Dada la parcial estimación del recurso de apelación y de la impugnación formulada no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( artículos 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rodolfo , y la impugnación planteada por la representación procesal de D ª Clemencia , REVOCAMOS parcialmente la sentencia recurrida, en el siguiente sentido: 1º) Establecemos como pensión compensatoria no sujeta a limitación temporal con cargo al Sr. Rodolfo y a favor de la Sra. Clemencia la de 120 euros mensuales, pagadera entre los días uno y cinco de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Clemencia .

2º) Establecemos que el uso y disfrute sobre el que fuera domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 letra NUM001 NUM002 puerta NUM001 NUM003 del DIRECCION000 se alternará cada dos anualidades entre los ex esposos, comenzando el disfrute por el Sr. Rodolfo desde el dictado de la sentencia recaída en primera instancia y continuando por dos años a favor de la Sra. Clemencia , entre tanto no resulte liquidada la sociedad de gananciales con la venta o adjudicación del inmueble. Para el caso, en que el uso y disfrute por el Sr. Rodolfo no se hubiera producido hasta la fecha, continuará en el uso y disfrute la Sra. Clemencia hasta completar los dos años. Momento en que pasará a ejercerlo el Sr. Rodolfo durante idéntico período, a salvo el supuesto de liquidación de la sociedad de gananciales antedicho; sin imposición de costas procesales y con devolución del depósito constituído para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.