Sentencia CIVIL Nº 511/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 198/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº198/18
SENTENCIA Nº 000511/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente Dª Mª ANTONIA
GAITÓN REDONDO Magistrados/as D. JOSE LUIZ GOMEZ-MORENO MORA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE ORTEGA
MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario [ORD], 433/16 promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de
VALENCIA, con el nº 000433/2016, por AVENIDA000 NUM000 PATIOS DEL NUM001 AL NUM002 DE
LORIGUILLA CP representado en esta alzada por la Procuradora Dª. ROSA ANA PEREZ PUCHOL y dirigido
por el Letrado D. Luis Vicent Bosca contra L3M CONSTRUCCION URBANISMO Y SERVICIOS SA representado
en esta alzada por la Procuradora Dª. CRISTINA COSCOLLA TOLEDO y dirigido por el Letrado D. Luis Puebla
Berlanga y contra D. Francisco , pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por
D. AVENIDA000 NUM000 PATIOS DEL NUM001 AL NUM002 DE LORIGUILLA CP y L3M CONSTRUCCION,
URBANISMO Y SERVICIOS SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 21 de VALENCIA, en fecha 22-12-17, contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la C.P.

DEL EDIFICIO AVENIDA000 Nº NUM000 PATIOS DE ENTRADA DEL NUM001 AL NUM002 , DE LORIGUILLA representada por la Procuradora Sra. Pérez Puchol contra L3M CONSTRUCCIÓN, URBANISMO Y SERVICIOS S.A. representada por la Procuradora Sra. Coscolla Toledo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago a la actora de la suma de DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y ÚN CÉNTINOS (10.595,71 euros), cantidad que devengará el interés del art. 576 Lec. Todo ello sin expresa imposición de costas en cuanto a las partes, por lo que cada uno abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Francisco de la demanda de juicio ordinario presentada por la C.P.

DEL EDIFICIO AVENIDA000 Nº NUM000 PATIOS DE ENTRADA DEL NUM001 AL NUM002 , DE LORIGUILLA.

Sin condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por AVENIDA000 NUM000 PATIOS DEL NUM001 AL NUM002 DE LORIGUILLA CP y L3M CONSTRUCCION, URBANISMO Y SERVICIOS SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 14-10-19.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios AVENIDA000 NUM000 patios NUM001 al NUM002 de Loriguilla formuló demanda de juicio ordinario contra L3M Construcción, Urbanismo y Servicios y Dº Francisco (arquitecto técnico), en ejercicio de la acción del artículo 17 de la LOE, acumulando la de incumplimiento contractual contra la promotora-constructora interesando sentencia 'por la que se condene a los demandados de forma solidaria a subsanar los vicios de construcción advertidos en el informe que se adjunta como documento nº2 y para el caso de no verificarlo en el plazo que prudencialmente se conceda por el juzgado, se les condene al pago de la cantidad de 181.511'79 euros ... '.Alega la demandante como fundamento de su pretensión que el edificio en cuestión se concluyó en mayo de 2009 y en junta de 6 de febrero de 2014 se solicitó informe por la aparición de patologías y vicios en el edificio al Estudi de Arquitectura Josep Blesa SLPU quien relaciono las patologías y defectos y cuya reparación asciende a la cantidad de181.511'79 euros. L3M Construcción, Urbanismo y Servicios se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación activa, pues la acción corresponde a cada uno de los propietarios de las comunidades de vecinos. Indebida acumulación de acciones por que la de incumplimiento contractual no cabe al no estar presentes cada uno de los compradores.

Prescripción de la acción. En cuanto al fondo decir que la mayoría de los vicios denunciados son debido al mal uso de los vecinos, a la existencia de obras ilegales sobre elementos comunes y además son puntuales, existiendo una falta de mantenimiento. Otras no le son imputables sino derivadas del proyecto del arquitecto.

Que la piscina se ha desbordado en varias ocasiones, no se ha realizado el mantenimiento y durante 2012 reparó las humedades pese a ser responsabilidad de la demandante por impericia, que la demandada también es propietaria de varias viviendas pero al fin desistió de arreglar por que la comunidad pretende reparar lo que había dejado de mantener y respecto de la acústica no existe ni una sola cata que apoye tal afirmación.

Francisco se opuso a la demanda, pero después se renunció a la acción contra él ejercitada. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de 10.595'71 euros y contra dicha sentencia formulan recurso de apelación demandante y demandada.



SEGUNDO.- La demandada L3M Construcción, Urbanismo y Servicios en el primer motivo del recurso alega la incongruencia de la sentencia con fundamento en que se pedía en la demanda la condena a reparar y en caso de no efectuarlo una determinada cantidad y sin embargo la sentencia condena a la cantidad. El motivo ha de ser estimado. Alega la demandada que el fallo de la sentencia concede una cantidad que no ha sido pedida, sino que lo que se pedía era la reparación y solo en caso de incumplimiento de la obligación de hacer el pago de una determinada cantidad. Lo que la recurrente está denunciando es la incongruencia en que ha incurrido la sentencia apelada. El principio de congruencia, como una de las manifestaciones de la tutela judicial efectiva, obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con lo pedido, consistiendo dicho deber, en línea de principio, en la necesaria adecuación que debe darse entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, y que existe allí donde estos dos extremos no están sustancialmente alterados, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso. La jurisprudencia constitucional ( SS. del T.C. 95/05 de 18 de abril, a título de ejemplo), así mismo declara que el vicio de incongruencia es el desajuste existente entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, de modo que al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como 'ultra petita', 'citra petita' o 'extra petita' ( SS. del T.C. 90/88, de 13 de mayo, 111/97 de 3 de junio, 45/03 de 3 de marzo, 8/04 de 9 de febrero, 130/04 de 19 de julio). En este caso, la pretensión de la demandante era la reparación de las patologías del edificio y solo en caso de que los demandados no lo hicieran el pago del importe en que fija la reparación , sin embargo, la sentencia ha condenado a la demandada al pago de 10.595'71 euros , de ahí que la sentencia resulta incongruente al conceder cosa distinta a la interesada, produciéndose un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, siendo evidente que aquí se ha producido. El segundo motivo del recurso es la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios. El motivo se desestima de conformidad con la STS de 23 de abril de 2013 :' Dice la sentencia de 18 de julio de 2007, y reproducen las posteriores de 30 de abril de 2008 y 16 de marzo de 2011, en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003, que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988-, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios. Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996, que 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996, una oposición expresa y formal'. Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995; 18 de julio 2007)'. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007; 23 de abril 2013). En el presente existe la autorización al presidente otorgada en junta de 24 de septiembre de 2015. En último lugar invoca la demandada el error en valoración de la prueba practicada en relación a la infracción de la responsabilidad individualizada, que existe un grado de culpa de la comunidad y una falta de mantenimiento y falta de apreciación de la concurrencia de culpas. Por su parte la demandante demandante que también interpone recurso de apelación lo fundamenta en error en valoración de la prueba por lo que procede el examen de las actuaciones en orden a determinar si se da esa errónea valoración que denuncian las partes si bien cada una interesa se acoja la postura que cada uno defiende, de forma que razones de sistemática aconsejan el análisis conjunto de los recursos en cuanto a esta cuestión, habida cuenta que inciden sobre las mismas patologías. En primer lugar decir que en orden a la responsabilidad del promotor la jurisprudencia en este sentido es clara y reiterada, antes y después de la Ley de Ordenación de la Edificación, y como señala la SS. del T.S. de 24-5-07, citando la de 16-3-06, la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del artículo 1.591 del Código Civil, está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el citado artículo, no ha dicho que su responsabilidad sólo proceda cuando se declare la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que, al ser el vendedor, está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SS. del T.S. de 2-12-94, 30-12-98, 12-3-99, 13-10-99 y 11-12-03), señalando la de 27-9-04 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( SS. de 21-3-96), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos que permiten su inclusión en el artículo 1.591, pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales, ya que sus relaciones son exclusivamente con el promotor, que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Es evidente, por tanto, que la interpretación que esta Sala ha venido haciendo del artículo en cuestión ha sido indudablemente extensiva del concepto de promotor, incluyendo a diversas figuras: promotor-constructor, promotor-vendedor y promotor- mediador, con efectos de posible atribución a todos ellos de la responsabilidad decenal y que la sentencia de 28-1-94, citada en la de 6-5-04, la resume diciendo: a) Que la obra se realiza en su beneficio. b) Que se encamina al tráfico de la venta a terceros. c) Que los adquirentes han confiado en su prestigio comercial. d) Que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos y e) Que adoptar criterio contrario supondría desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. De ello se deduce la responsabilidad de la demandada apelante en caso de existencia de defectos constructivos al tener la condición de promotora -constructora y por la acción de incumplimiento contractual.



TERCERO.- A los efectos de determinar la existencia de defectos constructivos, no podemos obviar la importancia de la prueba pericial, que no es prueba tasada, como se deriva del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se reitera por la doctrina jurisprudencial, así, entre otras muchas, STS de 29 de junio de 2015 :'En el caso del informe pericial, el artículo 348 de la Ley Procesal dispone que el tribunal los valorará 'según las reglas de la sana crítica', lo que significa precisamente que no está obligado a sujetarse estrictamente a su contenido y sí únicamente a razonar o motivar adecuadamente sus apreciaciones acerca del informe', STS 27 de mayo de 2015 'En concreta referencia a la prueba pericial, a cuya valoración se refiere el motivo, la sentencia núm. 309/2005, de 29 abril recoge una reiterada doctrina de la Sala en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febreroy19 octubre 1982), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, Sentencia 15 abril 2003), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional'. De igual modo, ante la existencia de varios informes, inclusive los designados por el Juez, el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto STS 17 de junio de 2015 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012 ; 29 de mayo 2014), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado los que se hallan más próximos a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales, que no concurren en el caso enjuiciado, es también propia de las instancias ( STS 18 de junio 2010)' . En cuanto a las patologías recogidas en la demanda y las estimadas en la sentencia y las que son objeto de recurso ,resulta evidente que ante el perfil eminentemente técnico de la controversia planteada, la respuesta a las interrogantes que la misma suscita, deberá encontrarse en el marco de la prueba pericial, por ser la más adecuada para esclarecer aquéllas. Nos encontramos ante una pericial aportada por la parte demandante y una aportada por la parte demandada promotora, aparte de la aportada por el arquitecto técnico respecto del que la demandante renunció a la acción frente a él . El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, expresa que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo igualmente reiterada la jurisprudencia que declara que la misma es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado. Pues bien examinadas las actuaciones, y las pruebas practicadas, la Sala comparte solo parcialmente la valoración y las conclusiones que extrae el juzgador de instancia y ello porque considera que frente al dictamen de la parte demandante en que se fijan unas patologías que las señala como generalizadas en todo el edificio y según periciales no se ha acreditado, además que recoge otras que son debidas a falta de mantenimiento por parte de la comunidad , pero es que además no se ha constatado la existencia de muchas de las denunciadas pues ante la visita de los otros peritos, no pudieron tener acceso a muchas de las viviendas.

Pero es que conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es carga del demandante el acreditar los vicios constructivos sobre los que sustenta su demanda y la falta de prueba o duda solo a ella le perjudica como así ocurre en el caso de autos .La Sala entiende revisada la prueba que resulta más detallado y concreto el informe pericial de Dº Cecilio en donde va delimitando lo que procede en su caso y lo que es debido a falta de mantenimiento o inexistencia de patología e incluso en relación a la acústica de elementos separadores, comprueba el espesor del ladrillo, lo que entra en contradicción con el fijado por la pericial de la demandante y además puntualiza que la demandante no se basa en ningún dato objetivo a diferencia de la existencia de un ensayo acústico recogido en la contestación a la demanda del arquitecto técnico y por ultimo fija en 13.659'66 euros el presupuesto de contrata. Finalmente, una última puntualización a la vista de lo alegado por la parte actora en el escrito de oposición al recurso de la promotora, dice la comunidad que muchos de los defectos han tenido que repararse por la comunidad por que dificultaban seriamente el uso de las viviendas, sin embargo la demanda solicitaba la reparación in natura de todo, sin distinción. Procediendo por todo lo expuesto la estimación parcial de los recursos de apelación con revocación parcial de la sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial de los recursos de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por La Comunidad de Propietarios AVENIDA000 NUM000 patios NUM001 al NUM002 de Loriguilla y L3M Construcción, Urbanismo y Servicios, ambos contra la sentencia de 7 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Valencia, en autos de juicio ordinario seguidos con el n.º 433/16 , que se revoca en parte y se condena a L3M Construcción, Urbanismo y Servicios a subsanar los defectos advertidos en el informe del Sr. Cecilio y conforme allí se recoge y en caso de no realizarlo en el plazo concedido al efecto al pago de 13.659'66 euros, confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.