Sentencia CIVIL Nº 511/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1684/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1684-CL1624/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1202/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 511/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1202/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados,
de un lado, por la parte demandada, BANCO SANTANDER S.A. representada por la Procuradora Doña Silvia
Pastor Berenguer, con la dirección de la Letrada Doña Vanessa Aucejo Sancho; y, de otro lado, por la parte
actora, Doña Erica , representada por la Procuradora Doña María Teresa Figueiras Costilla, con la dirección
del Letrado Don Carlos Pascual Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1202/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha diez de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de Dña Erica contra la mercantil BANCO SANTANDER SA y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los gastos, cuyo contenido se da aquí por reproducido , de las escrituras públicas de fecha 19-11-2007, 9-2-2012 y de la escritura de préstamo hipotecario de 22-4-2014, teniéndola por no puesta.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 344,79 euros, 169,12 euros, 130,68 euros (gastos de registro), 586,80 euros, 241,33 euros, 338,82 euros (mitad de los gastos de notaría) y 85 euros, 233,64 euros, 226,87 euros en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha interposición de la demanda, desestimando las cantidades relativas a la escritura de cancelación del préstamo hipotecario de fecha 22-4-2014.

3) Se desestima la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

4) No se hace pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado a la parte adversa, que presentaron sus respectivos escritos de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1684-CL1624/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día seis de mayo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas relativas a los Gastos insertas en las escrituras de subrogación, modificación y ampliación de préstamo hipotecario de 19 de noviembre de 2007, de ampliación y modificación de 9 de febrero de 2010, de préstamo hipotecario de 22 de abril de 2014, y de cancelación de préstamo hipotecario de 22 de abril de 2014, y la consiguiente pretensión de condena al pago de los Gastos de Notaría, Registro, Gestoría e IAJD, derivados de la formalización de todas esas operaciones, más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas (excepto la de la escritura de cancelación) y acoger la pretensión de restitución de los gastos de notaría (50%), registro (100%) y gestoría (50%) - con exclusión de los de cancelación, y del IAJD), más intereses legales desde la fecha del cobro de los referidos conceptos, y sin condena en costas.

Frente a la misma se han alzado ambas partes: de un lado, la entidad demandada, que impugna exclusivamente el pronunciamiento de condena a la restitución de los Gastos derivados de la escritura de Subrogación, Ampliación y Novación, especialmente por falta de legitimación pasiva, al tratarse de operaciones otorgadas en interés de la parte prestataria; de otro lado, la parte actora, que impugna exclusivamente el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de restitución del IAJD.



SEGUNDO.- El objeto esencial del recurso de apelación de la entidad demandada se centra en la cuestión relativa a determinar si la entidad bancaria ostenta o no legitimación pasiva en asuntos de reclamación de los gastos ocasionados por el otorgamiento de una Escritura de Subrogación, Ampliación y/o Novación de Préstamo Hipotecario, respecto de los que esta Sala ya ha tenido ocasión de proclamar esa Legitimación Pasiva.

Efectivamente, hemos llegado a reconocer dicha legitimación incluso en supuestos de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, donde intervenía un tercero (vendedor y original prestatario) que cedía su posición al nuevo comprador, que se subrogaba en su posición frente a la entidad bancaria - entre otras, Sentencia dictada en rollo de apelación nº 631/2018/M427 -. Y en donde se produce, como aquí ocurre, una modificación de ciertas condiciones de la operación hipotecaria, resultando por todo ello inverosímil sostener que la intervención de la entidad se ha limitado a consentir la modificación, sin más interés por su parte en la operación.

Esta legitimación pasiva de la entidad respecto de los gastos de formalización de la escritura de modificación de préstamo hipotecario ha venido a ser corroborada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/2019, de 23 de enero.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso y la impugnación que se hace en el mismo del pronunciamiento restitutorio de los gastos, y que se ha efectuado debidamente en la instancia conforme al pronunciamiento más reciente del Tribunal Supremo, restituyéndose el 50% de los gastos de Notaría y de Gestoría, y el 100% de los gastos de Registro.



TERCERO.- En cuanto a la pretensión de restitución del IAJD, objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, es conocida la posición de este Tribunal en el sentido de considerar que en efecto, conforme a la normativa tributaria, quien debe asumir el pago del impuesto, más allá de la declaración de la abusividad de la cláusula que impone de forma genérica e indiscriminada los gastos, incluidos los tributarios, es en todo caso el prestatario.

Pero lo relevante a la hora de reiterar esta posición es el hecho que dicha posición ha sido la asumida por el Tribunal Supremo que se ha pronunciado sobre esta cuestión en sus Sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, donde ha afirmado que '(...) en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.', casando en consecuencia las Sentencias recurridas estableciendo, primero, que la cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario y, segundo, que ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Esta posición jurisprudencial ha venido a ser reafirmada por la reciente Sentencia nº 1670/2018 del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018, en la que se proclama que 'el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1003, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.' Doctrina jurisprudencial que, igualmente, ha vuelto a ser expresamente confirmada por la aludida STS número 46/2019, de 23 de enero.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación de la parte actora, no habiendo lugar a la restitución pretendida de la suma abonada en concepto de Impuesto AJD.



CUARTO.- La desestimación de ambos recursos de apelación lleva consigo la imposición a cada parte de las costas causadas por su recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación de los recursos de apelación deducidos por la representación de BANCO SANTANDER S.A. y de Doña Erica , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

5Bis de Alicante de fecha diez de junio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con imposición a cada parte de las costas causadas en esta alzada por su recurso, y pérdida de los depósitos constituidos para su interposición.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-