Sentencia CIVIL Nº 511/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 419/2018 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2500842120168237625

Recurso de apelación 419/2018 -C

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 505/2016

Parte recurrente/Solicitante: SEGURCAIXA S.A.

Procurador/a: MONICA PIÑOL TOMAS

Abogado/a: MARIA CASTEL DELGADO

Parte recurrida: Gerardo, PROENS PROMOCIONS I REHABILITACIONS S.L., Héctor

Procurador/a: CARLES BADIA VERDENY, MONTSERRAT CALMET PONS, Macarena Olle Corbella

Abogado/a: OSCAR VILAPINYO TERUEL, JORDI ALBAREDA CAÑADELL, IGNACIO SAENZ DE BURUAGA MARCO

SENTENCIA Nº 511/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 20 de julio de 2020

Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 505/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MONICA PIÑOL TOMAS, en nombre y representación de SEGURCAIXA S.A. contra la Sentencia de fecha 01/03/2018 y en el que consta como parte apelada los Procuradores CARLES BADIA VERDENY, MONTSERRAT CALMET PONS y Macarena Olle Corbella, en nombre y representación de Gerardo, PROENS PROMOCIONS I REHABILITACIONS S.L. y Héctor, respectivamente.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'QueDEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dña. Mónica Piñol Tomás en nombre y representación de SEGUR CAIXA S.A. contra D. Héctor, D. Gerardo, y PROENS PROMOCIONS I REHABILITACIONS S.L. absolviendo a los codemandados de todas las pretensiones contenidas en la demanda.[...]'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda.

Fundamentos

PRIMERO.-La aseguradora Segurcaixa presentó demanda reclamando, al amparo de lo previsto en el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro, la suma de 38.838,75 euros correspondientes a la indemnización a la que tuvo que hacer frente como consecuencia del incendio ocurrido la noche del 24 al 25 de octubre de 2015 en la vivienda de su asegurado, el Sr. Miguel, ejercitando por ello la acción de responsabilidad por vicios de construcción prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) contra los codemandados, en tanto que agentes intervinientes en el proceso constructivo de la vivienda, sosteniendo que el incendio se produjo por la existencia de un vicio o defecto en los elementos constructivos, en concreto, en la preinstalación de la chimenea.

Los tres demandados -sociedad promotora, arquitecto superior Sr. Héctor y arquitecto técnico Sr. Gerardo- se opusieron a la demanda descartando la existencia del vicio o defecto constructivo invocado de adverso, sosteniendo todos ellos que la preinstalación de la chimenea se proyectó y ejecutó debidamente y que la causa del incendio fue la manipulación y/o incorrecta instalación efectuada tras adquirir el propietario de la vivienda una chimenea (llar de foc), encargando su instalación a un industrial, efectuándose la misma sin respetar las indicaciones del fabricante, colocando codos, alargando el tubo de salida de humos preinstalado y perforando el sombrero existente.

La sentencia de primera instancia concluye que no se ha acreditado que el incendio se produjera por un vicio o defecto constructivo, por lo que desestima la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.

La aseguradora demandante interpone recurso de apelación alegando como primer motivo de apelación 'vulneración de la carga de la prueba. Infracción de lo dispuesto en el art. 17 de la LOE. Indebida aplicación del art. 217 de la LEC'.

En desarrollo del motivo aduce que ante la existencia de diversos informes periciales contradictorios la juzgadora de instancia no llega a un convencimiento propio sobre el agente responsable del vicio constructivo (bien los demandados o bien quien instaló posteriormente la llar de foc de la marca HERGOM) y aplica los principios de carga de la prueba previstos con carácter general en la LEC, desestimando por ello la demanda, lo que resulta incorrecto puesto que nos encontramos en el ámbito de la LOE, en la que existen reglas propias o singulares sobre carga de la prueba, continuando lo que ya disponía el art. 1.591 del Código Civil (CC), existiendo una presunción 'iuris tantum', de forma que el perjudicado sólo ha de probar el daño material, pero no le corresponde acreditar el vicio que lo ocasiona, porque el art. 17.1a) de la LOE presume que corre a cuenta del agente demandado, siendo éste quien debe destruir la presunción demostrando que el vicio que ocasiona el daño no se ha producido en el ámbito de sus competencias. En apoyo de su tesis invoca la sentencia de esta Sala de 24-1212-2016, y las de 18-5-2010 y 14-11-2014 de las que se deriva que cualquier vicio en la chimenea se califica como defecto constructivo grave, con un plazo de garantía de diez años. Añade que el debate se centra en determinar cuál de los agentes de la construcción es el responsable/s de la evidente deficiencia constructiva, siendo los demandados quienes deben demostrar que la culpa era ajena, del profesional que intervino posteriormente instalando la llar de foc, de forma que si la juzgadora de instancia concluye que ese objetivo no se ha conseguido, lo procedente es estimar la demanda.

SEGUNDO.-Este primer motivo de recurso no puede ser atendido. El planteamiento de la recurrente parte de la errónea premisa de la efectiva acreditación de la existencia de un vicio constructivo en la preinstalación de la chimenea y, a partir de este hecho, alega de la existencia de un error en la aplicación de las normas sobre carga de la prueba, error que no cabe apreciar en el caso, porque se está confundiendo el régimen de prueba aplicable en relación con los diversos requisitos para la viabilidad de la acción entablada.

Una cosa es la relación causal entre el daño producido y la actuación o conducta que se atribuye a los demandados -el vicio constructivo, que sería la causa del incendio, cuya prueba incumbe a la parte actora- y otra distinta la responsabilidad que cabe atribuir a quienes intervienen en el proceso constructivo, de forma que excluido o no acreditado debidamente el vicio o defecto no cabe entrar a analizar la pretendida responsabilidad.

La Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/99, reconoce en su art. 17-1 la compatibilidad entre las acciones de responsabilidad contractual y la responsabilidad 'ex lege' que deriva esta ley ('sin perjuicio de las responsabilidades contractuales'), que impone responsabilidad a los agentes de la construcción cuando se den los presupuestos objetivos -daños materiales derivados de los defectos constructivos que establece el propio precepto, dentro del plazo de garantía previsto respecto a cada uno de ellos- y subjetivos, siguiendo así las previsiones del art. 1.591 CC y la doctrina jurisprudencial en torno a este precepto.

El art. 17.1 a) LOE establece la responsabilidad de los agentes de la construcción, durante diez años, por los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a las vigas, muros de carga u otros elementos estructurales que comprometan la resistencia mecánica y estabilidad del edificio. A su vez, por lo que se refiere a la responsabilidad, una vez constatado el vicio o defecto y pudiendo éste incardinarse en su concreto ámbito de actuación, será a cada agente de la edificación a quien corresponderá probar que no obedeció al incumplimiento de sus obligaciones dentro de ese ámbito profesional, porque el art. 17-8 presume la culpa de los agentes que intervienen en el proceso constructivo, salvo prueba en contrario, estableciendo al efecto que 'las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño'. Por tanto si el daño se produce por defectos de la construcción, se presume que son debidos a la actuación de quienes intervinieron en dicha construcción, pudiendo éstos acreditar que los defectos no fueron debidos a su intervención profesional.

De acuerdo con lo anterior corresponde a la parte actora la carga de probar la existencia del vicio causante del daño ('daños materialescausados porvicios o defectos...') y su manifestación dentro de plazo, mientras que corresponde a los agentes intervinientes en el proceso constructivo, para que quede excluida su responsabilidad, la prueba de los hechos impeditivos o que enervan la acción, no pudiendo atribuirle la causa del daño por ser ajena a su cometido profesional o por recaer en otro de los agentes intervinientes.

La misma sentencia de esta Sala de 24-11-2016 que se invoca en el recurso responde a este planteamiento cuando argumenta, siguiendo la doctrina de la STS de 28-4-2008 que: 'Acreditado que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, (...). Es, por tanto, de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía como en la actualidad resulta del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...'

Estos criterios en materia de prueba en el ámbito de la responsabilidad prevista en la LOE son los que habrá que tener en este caso -si se acreditase la efectiva existencia de un vicio constructivo-, en consonancia a su vez con lo dispuesto en el art. 217-6 según el cual las normas contenidas en los apartados precedentes del mismo artículo se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes (antes art. 217-5, hasta la LO 3/2007, de 22 de marzo, cuya disposición adicional 5.3 reenumera los apartados 5 y 6 como 6 y 7, y añade un apartado 5).

De acuerdo con lo anterior no cabe apreciar infracción de las normas sobre carga de la prueba, vulneración del art. 17 de la LOE ni indebida aplicación del art. 217 de la LEC.

El art. 217-1 de la LEC establece que cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 217-2 de la LEC corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, mientras que el art. 217-3 de la LEC establece que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

En este sentido es doctrina jurisprudencial reiterada que las normas sobre carga de la prueba sólo pueden entenderse vulneradas cuando la sentencia recurrida declara no probado un hecho relevante para resolver la controversia e imputa la falta de prueba a la parte a la que no correspondía su acreditación. Como dice, entre otras muchas, la STS de 8 de abril de 2016 (nº 235/2016) la institución procesal de la carga de la prueba'no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 LECLegislación citadaLEC art. 217, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( arts. 281Legislación citadaLEC art. 281 a 298 LECLegislación citadaLEC art. 298 ), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de lacarga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso (...). De tal manera, que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la pruebasegún las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LECLegislación citadaLEC art. 217 y desarrolladas por la jurisprudencia ( Sentencia de esta Sala núm. 244/2013, de 18 de abril , entre otras muchas). '.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (STSJC) de 31 de octubre de 2019 (nº66/2019), con cita de otras muchas resoluciones anteriores ( SSTSJC 21/2007 de 21 jun., 17/2008 de 8 mayo, 37/2008 de 6 nov. 26/2011 de 9 junio, 45/2011, de 17 de octubre y 14/2017, de 16 de marzo), al señalar que para que pueda apreciarse la infracción procesal del art. 217 de la LEC es necesario que la sentencia recurrida aprecie directamente la falta de prueba de algunos de los hechos necesarios para resolver las cuestiones litigiosas, atribuyéndose las consecuencias desfavorables de tal eventualidad a una de las partes, y que con esta conclusión se vulnere alguna de las reglas de la distribución de la carga de la prueba.

La sentencia de primera instancia concluye que la parte actora no ha acreditado que el incendio sean imputable a un defecto o vicio constructivo, pues surgen dudas al respecto, por lo que desestima la demanda. Por tanto, no se han vulnerado los preceptos que invoca la recurrente. La regulación prevista en la LOE no difiere de la establecida en el art. 217 de la LEC puesto que la inversión de la carga de la prueba que quiere hacer valer la recurrente únicamente podrá analizarse si se acredita previamente la existencia del vicio o defecto, y que éste es el causante del incendio y, con él, del daño cuya indemnización se pretende, porque como ya se ha dicho, para poder imputar a los agentes de la construcción la responsabilidad que se deriva del art. 17-1 de la LOE debe quedar acreditada la existencia del vicio o defecto constructivo vinculado a la actuación de los agentes, y su incidencia en este caso en la funcionalidad de la chimenea. Esta prueba incumbe a la actora, como hecho constitutivo de su pretensión, por lo que la insuficiencia probatoria ha de revertir en su contra, entrando en juego el art. 17-8 de la LOE, en relación con el art. 217-6 de la LEC, únicamente previa acreditación de lo anterior, siendo entonces cuando se presume la culpa del agente, que habrá de hacer frente a la responsabilidad profesional, a menos que acredite, conforme al art. 17-8 los hechos impeditivos que permitan excluirla.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso se refiere al 'análisis de las pruebas periciales y el origen del incendio. Error en la valoración de la prueba'.

Alega la recurrente que existen tres informes periciales referidos a la causalidad del incendio (Hefest, Gama y Sr. Victorio) puesto que los restantes dictámenes periciales se centran en la valoración de los daños. Aduce que el primero de ellos (Hefest) parte del examen directo e inmediato de la zona del siniestro, admitiendo los demandados que el incendio se originó en la cubierta del edificio, en concreto, en el paso del tubo de extracción de humos del hogar de fuego de la vivienda, no discutiendo que el foco originador del incendio fue el tubo en cuestión. Añade que en este informe pericial se observa el cajón de la chimenea, el tubo y la zona origen del incendio, que se ubica en la intersección de la chimenea de la vivienda NUM000 y los materiales combustibles de la cubierta (viga, listones de madera), descartando el perito que la instalación posterior de la llar de foc afectase a este elemento, evidenciando que el aislamiento en la zona resultaba insuficiente o era deficiente, atendidas las medidas tomadas 'in situ', provocando la transferencia térmica de baja intensidad que a la postre habría sido la causa del incendio.

En cuanto al informe de Gama y del Sr. Victorio alega la recurrente que los peritos consideran que la solución constructiva empleada en la preinstalación era correcta, que existía el aislamiento procedente y que fue la posterior manipulación y el alargamiento del tubo de la chimenea el que provocó la existencia de grietas o fisuras que permitieron la transferencia térmica, concluyendo la apelante que las teorías de los peritos no eclipsan un hecho evidente y objetivo cual es que las mediciones de los diversos elementos de la chimenea efectuada por Hefest evidencian que en aquél punto concreto ni las distancias ni los materiales aislantes allí colocados eran los convenientes pues aunque la chimenea estuviera inicialmente bien proyectada resulta que en aquel punto concreto la construcción era irregular, deficiente, adoleciendo de un grave defecto que no vino determinado ni condicionado por la instalación de la llar de foc puesto que aquél era un lugar inaccesible y no resultó alterado por este elemento posterior, resultando de todo ello que procede estimar el recurso, revocar la sentencia y declarar la condena de los agentes de la construcción.

Para centrar la cuestión hay que puntualizar que no ha sido objeto de controversia la concreta zona en que se produjo el incendio ni el origen del mismo, admitiendo los demandados que el incendio se inició en el encuentro entre el conducto o tubo de extracción de humo de la chimenea y los materiales combustibles de la vivienda (vigas, listones de madera), esto es , en la intersección entre el tubo y la cubierta inclinada de la vivienda (de pizarra y estructura de madera), siendo el foco originador el tubo de extracción de humos de la llar de foc de la vivienda del Sr. Miguel, asegurada por la demandante, produciéndose el incendio por pirolisis, es decir, por la transmisión de calor del tubo de extracción a los elementos combustibles (madera) que discurrían entre el cajón y la cubierta.

La discrepancia surge en relación con la causa del incendio -el cómo y por qué se produjo- sosteniendo la actora, apoyada en el informe de Hefest, que fue debido a la existencia de un vicio constructivo, en concreto por una deficiente solución constructiva al estar instalado el tubo en dirección contraria a las indicaciones del fabricante, viéndose seriamente comprometida la estanqueidad del tubo (cuestión ésta a la que la recurrente no alude en su recurso, centrando sus alegaciones en la falta o insuficiencia de material aislante en la zona en que se inició el incendio y en la distancia entre el tubo y el cajón de la chimenea), mientras que los tres codemandados, apoyados por los informes periciales aportados por cada uno de ellos, defienden la correcta proyección y construcción de la preinstalación, aislando el tubo de forma adecuada, conforme a lo previsto en el proyecto, y con las juntas perfectamente selladas, atribuyendo la causa del incendio a la manipulación/alteración producida al instalar posteriormente la llar de foc, adquirida por el propietario de la vivienda e instalada por una tercera empresa ajena a los demandados, indicando los peritos las modificaciones que comportó respecto a la instalación originaria, las contraindicaciones que se derivan de acuerdo con las instrucciones del fabricante de la chimenea instalada, marca HERGOM, y su incidencia en la producción del incendio.

Sentado lo anterior, también es preciso recordar el criterio seguido por esta Sala en los supuestos de incendio, en el sentido que ante la habitual imposibilidad de probar una causa exacta y concreta del mismo, la jurisprudencia ha venido desarrollando la teoría del 'alto juicio de probabilidad' o 'juicio de probabilidad cualificada', utilizando también términos tales como 'perspectivas de verosimilitud', a efectos de dar por acreditado un hecho, conjugándolo en ocasiones con la ausencia de una 'hipótesis alternativa de similar intensidad' ( SSTS de 15 de febrero de 2008, 7 de octubre de 2004, 30 de noviembre de 2.001 y 29 de abril de 2.002).

Este el también el criterio mayoritariamente seguido por la jurisprudencia menor, argumentando al respecto la SAP de Barcelona, sec. 17ª, de 20 de noviembre de 2019 que ' la dificultad que representa para el perjudicado la carga de aportar una prueba terminante del nexo causal, en aquellos casos en que la actividad de la que han surgido los daños se caracteriza por una notable complejidad técnica, o cuando se derivan de acontecimientos cuyo origen no es susceptible de prueba directa (incendios , explosiones de gas, etc.), explica que la jurisprudencia haya matizado el rigor de esa carga probatoria, principalmente a través de un 'juicio de probabilidad' sobre la existencia de relación de causalidad entre el daño y la conducta del demandado, amparable en la aplicabilidad de la prueba de presunciones ( SSTS 30 noviembre 2001 , 29 abril 2002 , 24 mayo 2004 . Se trata de supuestos en 'los que existe una importante prueba prima facie, o se ha generado o mantenido una situación de riesgo en cuyo ámbito se ha producido una daño coherente con la misma, y si bien no hay certeza absoluta, la relación causal aparece como probable en un juicio de probabilidad cualificada, sin que se proporcione una hipótesis alternativa desimilar intensidad' [ STS 7 octubre de 2004 ]. Pero como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 febrero 2003 sólo cabe sentar la causalidad sobre la base de un 'juicio de verosimilitud', en 'supuestos especiales, en los que la probabilidad resulta además muy cualificada y muy próxima a la certeza'.

Como suele ser habitual en este tipo de siniestros los dictámenes periciales son claramente contradictorios, estableciendo una causa distinta que habría provocado el incendio. La juzgadora de instancia analiza exhaustivamente tanto el contenido y las conclusiones de los diversos informes periciales como las explicaciones y aclaraciones proporcionadas por cada uno de los peritos en el acto de juicio, al tiempo que indicaban los motivos por los que discrepan de las conclusiones sentadas en los informes periciales de la parte adversa. También se analizan ampliamente en la sentencia las fuentes y datos de que se sirvieron cada uno de los peritos, y su cualificación profesional, refiriéndose igualmente a los informes de inspección efectuados por la empresa CERTUM, Control Técnico de la Edificación SA, al finalizar la obra en agosto de 2009, y a la declaración testifical del Sr. Pedro Antonio (jefe de obras de la promotora) y del propietario de la vivienda, Sr. Miguel (por error se alude al Sr. Alejandro), para acabar concluyendo que no se ha acreditado que el incendio sea imputable a un vicio o defecto constructivo.

El hecho de que las conclusiones obtenidas por la juzgadora de instancia tras la conjunta valoración de las pruebas no coincidan con las que propugna la parte actora no significa que la valoración judicial sea errónea, por absurda, ilógica o contradictoria. Las alegaciones de la recurrente responden a un análisis sesgado, por incompleto, de las pruebas practicadas, evidenciando que pretende imponer su particular visión sobre el resultado que ofrece el material probatorio, centrando sus argumentos en el dictamen pericial de la empresa Hefest y en aquellos concretos puntos que resultan favorables a su tesis, prescindiendo de todos los demás. Aunque este proceder es legítimo en ejercicio del derecho de defensa, no puede obviarse que para poder sustituir el objetivo e imparcial criterio valorativo del juzgador de instancia por el de la parte es preciso demostrar que el juzgador han prescindido del proceso lógico que representan las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico. Y se adelante ya que no es esto lo que sucede en el supuesto ahora enjuiciado puesto que la conclusión sentada en la resolución recurrida se ajusta plenamente al resultado que ofrecen las pruebas periciales y las demás practicadas, correctamente analizadas y valorados conjuntamente en la resolución recurrida, explicando de forma razonada y razonable los motivos por lo que no puede acogerse la tesis de la parte actora.

Dado que los dictámenes periciales son contradictorios incumbe a la juzgadora de instancia valorar unos y otros, tal como ha hecho en el presente caso, junto con las demás pruebas practicadas. Por lo que se refiere a la valoración de las pruebas periciales sabido es que el sistema de valoración de la prueba es el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional, el de apreciación según las reglas de la sana crítica, tal como dispone el art. 348 de la LEC, no estando vinculado el juzgador por el dictamen de los peritos, porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al juez su decisión sino que simplemente le ilustran a través de su parecer, sirviendo de orientación a las cuestiones objeto de la pericia, pudiendo, no obstante, basarse el juzgador en el que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente tal decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

En el presente caso se han respetado plenamente los criterios de valoración de los informes periciales, a los que se refiere, entre otras muchas, la STS de 15 de diciembre de 2015 (nº702/2015) cuando indica que '... el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

Esta misma STS nº702/2015 recoge a continuación los criterios a seguir a efectos de apreciar si en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se han vulnerado las reglas de la sana crítica, entendiendo la jurisprudencia que esa vulneración se produce:

'1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. ( STS l7 de junio de 1.996 (5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002)

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17)'.

CUARTO.-Ninguna de estas últimas circunstancias se aprecia en este caso, considerando en cambio que se han aplicado debidamente los parámetros de valoración antes expuestos, de los que se deriva que, con carácter general, la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no tanto en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino principalmente en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes.

Entre estos criterios se encuentra también, en directa relación con el ya indicado, el referido a los datos en los que se sustentan los dictámenes y las operaciones periciales llevadas a cabo por cada perito, siendo en este punto en el que pone el acento la sentencia de primera instancia de modo que, tras indicar la cualificación profesional de cada uno de los peritos, destaca que si bien la empresa Hefest se dedica a la investigación de siniestros, estando especializada en determinar las causas de incendio, sin embargo, no ha analizado en profundidad la solución constructiva utilizada en la preinstalación del tubo, ni la incidencia y repercusión que pudo tener la forma en que se efectuó la instalación de la llar de foc por parte de la empresa contratada por el propietario de la vivienda, siendo en este punto en el que entran en juego los criterios antes expuestos puesto que, a diferencia del informe pericial de Hefest, los peritos Sr. Candido, Sr. Victorio y Sr. Demetrio no sólo revisaron toda la documentación referida al incendio (incluido el informe y conclusiones de Hefest) sino que además, tuvieron en cuenta la documentación técnica de la obra, las previsiones del proyecto constructivo y las concretas especificaciones referidas a la chimenea, comprobando el efectivo cumplimiento de las mismas en su ejecución en obra, así como su ajuste a la normativa vigente en el momento, con especial referencia al informe de inspección y certificado de la Oficina de Control Técnico, Certum, de 25-8-2009, y a las fotografías obrantes en autos (en especial las aportadas por el Sr. Gerardo) en las que se observa la forma en que se ejecutó el interior de la chimenea preinstalada, conforme a la solución constructiva proyectada y con correcto encintado y sellado de las juntas en los diferentes tramos.

Los peritos explicaron pormenorizadamente en el juicio la forma en que se colocan los elementos aislantes, en este caso lana de roca, arlita y tocho, así como la funcionalidad de cada uno de estos materiales, y la forma en que se emboca el tubo, refiriéndose todos ellos a su efectiva y correcta disposición en esta obra, coincidiendo los tres peritos en que por el estudio realizado existen indicios suficientes de que la ejecución se ajustó a la praxis constructiva, llegando a afirmar que tal y como está ejecutada la preinstalación de la chimenea y lo que se observa en las distintas fotografías obrantes en autos lo difícil sería precisamente lo contrario, debiendo destacar en este punto que tal como consta en el dictamen del Sr. Victorio y en las fotografías incorporadas al mismo la solución constructiva que se ha analizado en su conjunto es tanto la de la parte inferior de la chimenea como la de la parte superior, observando también la parte interior del tubo, en la parte exterior por encima de la cubierta y en interior del cajón cerámico de tochana.

La recurrente centra sus argumentos en las mediciones de los diversos elementos de la chimenea efectuada por Hefest (fotografías de la página 25 de su informe) que, según su tesis, evidencian que en aquél punto concreto ni las distancias ni los materiales aislantes colocados en ese punto eran los convenientes, de forma que aunque la chimenea estuviera inicialmente bien proyectada resulta que en aquel punto concreto la construcción era irregular, deficiente, adoleciendo de un grave defecto que no vino determinado ni condicionado por la instalación de la llar de foc puesto que aquél era un lugar inaccesible y no resultó alterado por este elemento posterior.

Este planteamiento olvida que esas fotografías y las mediciones realizadas por Hefest, fueron ampliamente analizadas y valoradas, además de por el perito de dicha empresa, Sr. Fidel, por los peritos Sr. Candido, Sr. Victorio y Sr. Demetrio, explicando éstos en sus informes y/o como en sus aclaraciones en juicio las razones por las que no comparten sus conclusiones, precisamente por la incidencia que tuvieron en la obra originaria las manipulaciones y transformaciones efectuadas al colocar la llar de foc, constando ampliamente explicado en los informes (y en la sentencia) las concretas actuaciones y manipulaciones efectuadas al instalar la llar de foc, las razones por las que no se ajusta a la normativa y/o a las indicaciones del fabricante -por el exceso de potencia térmica, la colocación de dos codos, alargamiento del tubo en 1,20 mt. y colocación del barret extractor de humos, expresamente desaconsejado- y las repercusiones que comporta en la preinstalación realizada en obra -por los movimientos y tensiones que se producen al perforar y encajar el tubo, y por las vibraciones y la presión que se transmite en el tubo originario y en la disposición de los materiales aislantes-, resultando muy ilustrativas las explicaciones del Sr. Victorio que, además de rebatir punto por punto en su informe las apreciaciones del informe de Hefest sobre las mediciones y la disposición de los materiales aislantes, afirma en su dictamen, y lo reiteró en el juicio, que las fotos son engañosas, y que además no responden a la situación existente de inicio, según la solución constructiva ejecutada, sino que responden a la situación existente una vez efectuada la instalación de la llar de foc, a lo que se añade la incidencia del incendio (caída del tubo) y la intervención realizada pera su extinción .

Por el contrario, en el informe de Hefest no se han tenido en cuenta las repercusiones que podría haber comportado en la ejecución de la preinstalación originaria la posterior instalación del llar de foc. En el informe pericial únicamente se hace una breve referencia a que 'según comentan los propietarios posteriormente a la instalación de la chimenea se prolongó el tubo de extracción y se colocó un sombrerete giratorio ya que tenían problemas con el tiraje de la chimenea', sin profundizar en esta cuestión ni plantearse para nada la incidencia en la obra originaria, dando por hecho que la situación observada y las disposición de los materiales es la misma.

En sus aclaraciones en el juicio el Sr. Fidel explicó los motivos por los que considera que en este punto concreto de la chimenea la solución constructiva no estaba bien resuelta, refiriéndose a las mediciones realizadas 'in situ' y al hecho de que en la parte derecha el tubo tocaba directamente con la tochana, considerando que no había habido desplazamiento, que el tubo quedó tal cual estaba antes del incendio y que en el punto donde se originó el incendio no había arlita, entendiendo que aunque no hubiera habido superposición del tubo (al instalar la llar de foc) el incendio se habría producido igual al cabo del tiempo. No obstante, también indicó, con exhibición de las fotos del dictamen del Sr. Victorio, y en relación al punto discutido, que lo que se observa puede ser perfectamente lana de roca, indicando también que con la caída y extracción del tubo podría haberse caído y arrastrado la arlita, admitiendo que no conoce el comportamiento especifico de los materiales puestos en construcción, que no sabe cuál es la resistencia de la arlita y que desconoce la forma en que se colocó el tubo y la fuerza que es preciso ejercer para romper la arlita, considerando que la posibles aparición de fisuras o roturas haría disminuir su capacidad aislante pero que se trata de suposiciones.

Todas estas consideraciones están debidamente expuestas en la sentencia de instancia, como también lo están los principales extremos en que difieren los peritos y los datos en que fundan sus explicaciones, resultando sin duda más completos y pormenorizados los dictámenes en los que se han tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes, no pudiendo obviarse que la situación existente en el momento del incendio es bien distinta a la originaria, por lo que necesariamente habrá que tener en cuenta las modificaciones efectuadas, la forma en que podrían haber influido en la solución constructiva realizada y, en su caso, en la producción del incendio.

Esto es lo que se ha hecho en la resolución recurrida y la Sala, una vez reexaminadas las actuaciones y ponderando las explicaciones de todos los peritos y las demás pruebas practicadas, no aprecia la concurrencia del error en el análisis y valoración de la prueba que invoca la recurrente, considerando en cambio que las categóricas afirmaciones vertidas en el recurso con apoyo en el dictamen de Hefest han sido ampliamente rebatidas por los otros tres peritos, sin que por otro lado la actora propusiera la declaración testifical del legal representante de la empresa que instaló la llar de foc, que podría haber aportado más datos sobre la forma en que se realizó la instalación.

La juzgadora de instancia ha realizado un minucioso análisis de todas las pruebas practicadas, atendiendo a la formación de los peritos y a la objetividad del resultado y conclusiones de cada uno de los informes, con especial referencia al estudio y los datos técnicos en que se apoya cada uno de ellos, con argumentos que consideramos acertados y perfectamente enmarcados en un proceso lógico de valoración de la prueba, sin que se advierta error ni arbitrariedad de ningún tipo cuando concluye que la parte actora no ha acreditado que el siniestro se produjera por un defecto o vicio constructivo, porque su existencia no ha sido probada. Y no se ha acreditado precisamente porque se está otorgando la misma e incluso mayor verosimilitud, según 'un juicio de probabilidad cualificada suficiente' a la causa del siniestro que resulta de los distintos informes periciales aportados por los demandados, de los que se deriva que la construcción de la chimenea se ejecutó correctamente, descartando todos ellos que el incendio se produjera por una incorrecta ejecución de la instalación originaria y ofreciendo razones fundadas y suficientes para concluir que la causa del incendio fue otra. En el mejor de los casos para la parte actora estaríamos ante dos hipótesis alternativas de similar intensidad (por seguir la terminología de la doctrina jurisprudencial antes mencionada), de forma que no se ha acreditado que la causa más probable del incendio, próxima a la certeza, hubiera sido la deficiente o incorrecta construcción de la chimenea, y como es la demandante la que debe acreditar la relación causal entre el incendio y la actuación efectuada por los demandados, la consecuencia jurídica es la que se aplica en la resolución recurrida, que debe ser mantenida en esta alzada.

QUINTO.-En el último motivo de recurso se cuestiona el pronunciamiento sobre costas de primera instancia al considerar la recurrente que concurren en el caso serias dudas de hecho y de derecho, invocando en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala de 27-11-2014, solicitando, subsidiariamente, que se revoque parcialmente la resolución recurrida y no se impongan las costas a esta parte.

El art. 394-1 de la LEC consagra el principio general del vencimiento objetivo aplicable en materia de imposición de las costas de primera instancia y en virtud del cual las costas de primera instancia han de ser impuestas al litigante que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sólo de forma excepcional se establece en dicho precepto la posibilidad de apartarse de este principio general, cuando el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, señalando el mismo artículo que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Se trata, por tanto, de posibles excepciones a una norma imperativa y, como tales excepciones, han de ser interpretadas y aplicadas de forma restrictiva, exigiéndose que sean debidamente razonadas por el juzgador, señalando las circunstancias concurrentes que justifican la modificación del principio general. En este sentido, esta Sala tiene reiteradamente señalado que las dudas de hecho o de derecho que pueda presentar un supuesto determinado deben comportar que la solución técnico-jurídica del litigio sea compleja, oscura, ya sea por una cuestión de derecho material o procesal, ya sea en cuanto a hechos, de forma que las partes no hayan tenido otro remedio que acudir a los Tribunales, es decir, que se hayan visto abocados a los mismos por la dificultad que presentaba y que hacía imposible una solución extraprocesal.

Por otro lado, a efectos de la posible aplicación al caso de la excepción prevista en el art. 394-1 de la LEC, es doctrina jurisprudencial reiterada - STS de 10 de diciembre de 2010, y las que en ella se citan, de 30-6-2009 y 10-2-2010- que la posibilidad del juzgador a quo de apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho para apartarse del principio general de vencimiento objetivo constituye una facultad del juez, discrecional, aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, sin que su aplicación esté condicionada a la petición de las partes. En definitiva, como ya decía el Tribunal Supremo bajo la vigencia del art. 523 de la LEC de 1881 que aludía a las 'circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas ' ( SSTS 30-4- 1991, 22-2-1994, 22-1-1996, 4-7-1997) y reitera en las posteriores de 4-12-2001, 7-2-2003 (refiriéndose en la primera de éstas a la existencia de razones para litigar, con argumentos plenamente extrapolables al art. 394-1 de la LEC 1/2000) la facultad de que el juzgador de instancia se aparte de la regla general se configura como una 'discrecionalidad razonada', de forma que el juzgador a quo debe señalar las concretas circunstancias concurrentes, razonando debidamente los motivos que justifican dejar de aplicar el criterio general del vencimiento objetivo.

En el presente caso la juzgadora de instancia no ha apreciado la concurrencia de los requisitos que exige el precepto, y la apelante no especifica en su recurso cuáles son las razones por las que no está conforme con dicha decisión, limitándose a indicar que los argumentos expuestos en los fundamentos anteriores bastan por sí solos para excluir la condena en costas, sin concretar si entiende que se trata de dudas fácticas o de dudas jurídicas, no especificando tampoco cuales serían unas y/o otras, tratándose por tanto de una alegación genérica, remitiéndose seguidamente a una resolución de esta Sala (nº511/14, de 27-11- 2014) en la que se examina un supuesto bien distinto al que ahora nos ocupa y en la que, precisamente, se descarta la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte actora cuyas pretensiones habían sido desestimadas, por lo que se estimó la impugnación de sentencia planteada por la parte demandada, dejando sin efecto lo acordado en primera instancia.

De acuerdo con lo anterior, y vista la escueta e imprecisa justificación o argumento que se ofrece en el recurso para apartarse del principio general, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación de este motivo de apelación. La recurrente parece referirse a la existencia de un informe pericial que avala su tesis, pero lo cierto es que el mero hecho de que se aporte un dictamen pericial que sustenta su pretensión resulta claramente insuficiente a efectos de poder considerar que estamos ante dudas de una cierta entidad (recordemos que el precepto exige 'serias dudas') pues, de admitirse tal planteamiento, habría que apartarse del principio general del vencimiento objetivo en todos aquellos procedimientos en los que la parte actora apoye sus pretensiones en un dictamen pericial, lo cual se revela como imprescindible en todos aquellos supuestos en que el núcleo de la litis gira sobre cuestiones técnicas. Tampoco se aprecia que estemos ante una controversia que plantee especial dificultad o complejidad sino que estamos ante una cuestión de prueba en relación con la causa del incendio y, en este sentido, esta Sala ha mantenido en múltiples ocasiones (por todas, sentencias de 26-11-2008, 24-2 y 26-5-2010, 6 25- 5-2011 entre otras muchas) que las meras dificultades de prueba o las cuestiones de valoración de prueba no pueden incluirse en las serias dudas fácticas a que se refiere el art. 394 de la LEC a efectos de justificar la modificación del criterio general del vencimiento objetivo que impone este precepto. Así lo decíamos, entre otras, en la sentencia nº239/2009, de 19-6-2009 señalando que '... els problemes de valoració de prova no poden justificar mai un dubte de fet que enervi el principi del venciment, raó per la que escau desestimar també aquest motiu de recurs'.

SEXTO.-Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte recurrente ( arts. 394-1 y 398-1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SEGUR CAIXA SAcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tremp en los autos de Juicio Ordinario nº505//2016 y CONFIRMAMOSla citada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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