Sentencia CIVIL Nº 511/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 533/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

RECURSO DE APELACIÓN 533/2019.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE ESTEPONA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1170/2015.

S E N T E N C I A Nº 511/2020

En la ciudad de Málaga a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por Dª Tamara, representada por la procuradora Sra. Tato Velasco, defendida por la letrada Sra. Rodríguez Orozco, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1170/2015, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Estepona. Son parte recurrida D. Cornelio y Dª Violeta, representados por el procurador Sr. López Guerrero y defendidos por el letrado Sr. Caravaca Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Estepona dictó sentencia el 8 de julio de 2018, en el procedimiento ordinario 1.097/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido desestimar la demanda interpuesta por doña Pilar Tato Velasco, en representación de doña Tamara en consecuencia:

· ABSOLVER a don Cornelio y doña Violeta de los pedimentos cursados en su contra.

· Fijar la cuantía del presente procedimiento en la cantidad en 6.925 euros

· Condenar en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, e impugnada la sentencia por los demandados, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 22 de septiembre de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por Dª Tamara frente a D. Cornelio y Dª Violeta, sobre acción declarativa de servidumbre de luces y vistas, con condena en costas a la demandante.

La parte apelante, demandante en instancia, alega como motivos del recurso infracción de normas y garantías procesales y error en la valoración de la prueba y ello, porque entiende que se infringe el art. 347 LEC al basar el juzgador de instancia su resolución en el informe pericial aportado por la contraparte y sobre el que en la vista el redactor del mismo entró en contradicciones con la única intención de favorecer a la parte que lo contrata; aprovecha para denunciar la no admisión de pericial judicial pedida por el apelante en la demanda; también alega infracción del art. 218 LEC dado que se introduce como hecho controvertido el cumplimiento o no de los requisitos del art. 581 CC, en cuanto a las dimensiones de la ventana, cuando nunca se discutió, dado que el hecho relevante es si concurre o no prescripción, entendiendo, con todo ello, que el juzgador ha incurrido en errónea valoración de la prueba porque, con base en ese informe pericial, ha concluido que la pared en la que se ubica la ventana es privativa, cuando la apelante entiende que se trata de pared medianera, y que no cumple los requisitos del art. 581 CC, así como que no ha sido adquirida por prescripción al no haber transcurrido el plazo legalmente establecido por considerar que la servidumbre ha de calificarse como negativa, cuando la apelante la considera positiva, lo que confiere distintos efectos al dies a quo del plazo de prescripción.

Los demandados se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente:

I.- Dª Tamara formuló demanda de procedimiento ordinario frente a D. Cornelio y Dª Violeta, ejercitando la acción declarativa de servidumbre de luces y vistas. Alegaba ser propietaria del piso alto sito en CALLE000, numero NUM000, de Estepona, existiendo una ventana en la pared que da al patio de la finca de los demandados, a la espalda de la primera, en CALLE001, nº NUM001, que ventila y da luz a una de las habitaciones de la casa de la demandante y que los demandados han tapado con una placa de metal, impidiendo con ello la servidumbre de luces y vistas; sostiene también en su demanda que la ventana se encuentra ubicada en la pared de la propia finca y que reúne los requisitos del art. 581 CC (en Fundamentos de Derechos referentes al fondo del asunto), por lo que solicitaba el dictado de sentencia por la que se declare la existencia de un derecho real de servidumbre de luces y vistas, siendo la finca de su propiedad predio dominante y la de los demandados predio sirviente respecto de la ventana tapiada, condenando a los demandados a respetar dicha ventana y a eliminar cualquier obstáculo que le impida el normal desenvolvimiento de la servidumbre constituida, con imposición de costas.

II.- Los demandados se opusieron a la demanda, alegando inadecuación de procedimiento, al considerar errónea la cuantía fijada en la demanda, lo que, en cualquier caso, no afectó al tipo de juicio, por lo que fue resuelto en sentencia a efectos de costas, negando el derecho de servidumbre de luces y vistas, admitiendo la existencia de la ventana, pero en pared privativa de la demandante, con derecho a cerrarla por el predio sirviente, negando que cumpla los requisitos del art. 581 CC y sin que concurra prescripción adquisitiva dado el carácter negativo de este tipo de servidumbre.

III.- La sentencia desestima la demanda. El Magistrado de instancia, tras valorar la prueba practicada, fija la cuantía del procedimiento en 6.925 euros, lo que no ha sido objeto de recurso, y rechaza que la pared en la que se abrió la ventana sea medianera, concluyendo que se trata de una servidumbre de carácter negativo que, en caso de prescripción, no se ha adquirido dado que el hecho obstativo o negativo del predio sirviente no supera los 20 años. El juzgador se basa para llegar a sus conclusiones jurídicas en las pruebas obrantes en autos y en las declaraciones de los intervinientes en el acto del juicio, entre otras, las de la demandante y su hija. Son, por tanto, pruebas valoradas por el Magistrado, tanto estas declaraciones como las documentales fotográficas y el informe pericial aportado por la parte demandada.

TERCERO.- El primero de los motivos de apelación es el de infracción de normas y garantías procesales porque entiende que se infringe el art. 347 LEC al basar el juzgador de instancia su resolución en el informe pericial aportado por la contraparte. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la valoración judicial que se ha de hacer de los informes periciales que constan en un proceso, sean de parte o judiciales, como, entre otras muchas, la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016, rollo de apelación 1010/2015, que se apoya en la del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2016 (St. 649/2016) que hace un análisis pormenorizado de lo que supone la valoración de la prueba pericial. Así dice:

'Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

'[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

'Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

' 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

' 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

' 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

' 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

' La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

'1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996.

' 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

' 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

'4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

'5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.

'6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

'7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988'.

En el supuesto de autos, existiendo sólo el informe pericial de la parte demandada, el Juzgador lo ha valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuanto la cualificación profesional del emisor, arquitecto con conocimientos objetivos sobre las circunstancias físicas y constructivas de un edificio. Sostiene la apelante que solicitó en su demanda prueba pericial judicial y que no se pronunció el juzgado en el momento procesal oportuno, reiterándola en el trámite de Audiencia Previa y que le fue denegada. Efectivamente, mediante otrosí digo, solicita la demandante que se nombre a un perito judicial con categoría de Arquitecto para que se pronuncie sobre la antigüedad del inmueble de la actora, de la ventana, constatando su existencia y su ubicación. Ya lo anunció a lo largo del relato de los hechos cuando en el apartado último del hecho tercero, página 4, advierte que va a solicitar pericial a fin de demostrar la realidad física de las fincas, la antigüedad y ubicación de la ventana y el cumplimiento por ésta de los requisitos del art. 581 CC. Efectivamente, solicitada en la demanda, el Juzgado debió pronunciarse sobre tal solicitud tras la contestación a la demanda; no lo hizo así, pero no fue recurrida la resolución que omite el pronunciamiento por la solicitante de la prueba, ahora apelante. Reiterada en la Audiencia Previa le fue denegada por innecesaria. No formuló recurso frente a esa decisión, por lo que devino firme, sin que quepa reiterarlo en esta alzada. Tampoco se solicita dicha prueba en el recurso que ahora se resuelve. No obstante, se considera acertada la decisión judicial dado que ya en ese momento procesal, y tras la contestación a la demanda, en la que no se niega la realidad física de las fincas, la existencia de la ventana ni sus dimensiones, apreciables por las pruebas gráficas y, posteriormente, por la propia manifestación de demandante y su hija en juicio, no resultan controvertidos tales hechos; sólo es necesaria la valoración y calificación jurídica que es competencia exclusiva del juez.

Ninguna vulneración del art. 347 LEC se aprecia, dado que en el acto del juicio el perito de parte se limita, tras las preguntas formuladas por ambas partes, a aclarar cuestiones derivadas de su informe, aclaraciones que efectúa desde sus conocimientos técnicos respecto de las circunstancias físicas examinadas, como es lógico.

También alega la apelante infracción del art. 218 LEC dado que se introduce como hecho controvertido el cumplimiento o no de los requisitos del art. 581 CC, en cuanto a las dimensiones de la ventana, cuando nunca se discutió.

Ello no es cierto. Es la propia demandante la que en su demanda introduce esta cuestión, como ya se ha hecho referencia más arriba, al transcribir lo que se dice en el Hecho Tercero de la demanda, apartado último,página 4, cuando advierte que va a solicitar pericial a fin de demostrar la realidad física de las fincas, la antigüedad y ubicación de la ventana yel cumplimiento por ésta de los requisitos del art. 581 CC . Y en este precepto basa la parte demandada parte de su fundamentación jurídica; luego, es hecho controvertido que debe ser analizado en la sentencia, incluso aun cuando no se hiciera referencia al precepto en cuestión por las partes, dado que es clave en la valoración jurídica del hecho discutido. Así lo establece el art. 218.1, apartado último, cuando dice 'El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.'

Por tanto, se ha de concluir que no existe infracción de normas procesales y que este motivo de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.-El segundo de los motivos se refiere a una errónea valoración de la prueba acerca del carácter de la pared en la que se ubica la ventana, al considerarla privativa, cuando la apelante entiende que se trata de pared medianera, y entender el Juzgador que no cumple los requisitos del art. 581 CC, y que no ha sido adquirida por prescripción al no haber transcurrido el plazo legalmente establecido por considerar que la servidumbre ha de calificarse como negativa, cuando la apelante la considera positiva, lo que confiere distintos efectos al dies a quo del plazo de prescripción.

Conviene precisar que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas).

No obstante, en el recurso de apelación el art. 456 LEC otorga a la Sala plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como a las cuestiones jurídicas deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1993, 18 de febrero y 5 de mayo de 1997, y 31 de marzo de 1998, y sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996), puesto que ' la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal' ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, entre otras muchas), con el único límite de la prohibición de la 'reformatio in peius'' ( autos del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1997 y 10 de mayo de 1998, entre otras resoluciones), y el de inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1998).

La Sala, revisada la prueba practicada y tras el visionado el soporte audiovisual del juicio, comparte las conclusiones del Magistrado de instancia, lo que permite anticipar la desestimación del motivo, y por tanto del recurso.

Toda servidumbre es una limitación al derecho de propiedad. Como han dicho numerosas sentencias del Tribunal Supremo, a modo de ejemplo, las del 21 octubre 1987 y 24 octubre de 2006, toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las sentencias de ese Alto Tribunal de 2 junio de 1969, 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003, es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres: sentencias del 25 marzo 1961, 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008.

Por otro lado, la servidumbre es continua cuando su uso es o puede ser permanente, como ocurre con la servidumbre de luces y vistas ( STS de 8 de junio de 1918), discutida en esta litis. Es también aparente, en el sentido que expresa el artículo 532 y que la sentencia de 18 noviembre de 1992 dice que es la que 'presenta signos exteriores'.

La calificación de la servidumbre determina el modo de constitución de la misma o, dicho de otra manera menos precisa, la forma de adquisición por parte del dueño del predio dominante; el dueño del predio sirviente no necesita probar la libertad de suyo, ya que la propiedad se presume libre, como se ha dicho anteriormente. Por tanto, en la acción declarativa es la parte demandante quien tiene que probar la constitución de la servidumbre, en este caso de la de luces y vistas.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2015, con cita en la anterior de 20 de junio de 2014, define la medianería indicando que ' implica una comunidad -comunidad de utilización, como dicen las sentencias de 13 febrero 2007 y de 20 junio 2014 - de propietarios de predios contiguos sobre elemento común, como el muro, que es medianero entre tales predios'.Añade que ' No se trata de servidumbre, aunque el Código civil la trata de servidumbre legal, puesto que no hay predio dominante y predio sirviente, ni situación de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de su parte, si bien sometido a límites en interés del otro'.

El CC regula la medianería otorgando a cada copropietario la facultad de 'alzar la pared medianera, haciéndolo a su expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasione con la obra, aunque sean temporales' (art. 577 ), permitiendo a los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared'adquirir en ella los derechos de medianería, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del terreno sobre el que se le hubiera dado mayor espesor'(art. 578), y en lo que ahora interesa, el art. 580, incluido en la sección denominada De la servidumbre de luces y vistas, prohíbe a cualquier medianero 'sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno'.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, plasmada entre otras muchas en las sentencias de 15 de junio de 1961, 2 de febrero de 1962, 5 de junio de 1982, 21 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 12 de junio de 1995, la presunción legal de existencia de medianería en los muros o paredes divisorias de los predios, si bien dado su carácter 'iuris tantum', conforme a lo previsto en el art. 572 CC, cede cuando se acredite que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno ( art. 573.3 CC), y en lo relativo a la servidumbre de luces y vistas, el art. 581, párrafo primero del CC permite al dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre, añadiendo los dos siguientes párrafos que el dueño de la finca contigua a la pared en que se hayan abierto los huecos podrá cerralos, si adquiere la medianería, y no se hubiera pactado lo contrario, o cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana.

La regulación de la servidumbre de luces y vistas expuesta, obliga en el presente supuesto, como hace el juzgador de instancia, a indagar como cuestión previa la naturaleza medianera de la pared en el que la recurrente tiene abierta la ventana objeto de la acción declarativa de servidumbre. En su demanda le confiere carácter privativo; en las declaraciones de la apelante y su hija se manifiesta inicialmente que es privativa, para más tarde sostener que es pared medianera. Pero el perito, Teofilo, Arquitecto de profesión, sostiene en su informe, y aclara en la vista del juicio, que la pared es privativa porque es elemento autónomo, sin apoyos del vecino y que no es divisoria. Sostiene que el cañizo adherido y que se aprecia en las fotografías aportadas por la demandante en el acto de la Audiencia Previa no existía cuando la visitó. Un examen de la fotografía que consta en su informe, en la página 3, aunque de baja calidad, no permite apreciar la existencia de elementos adheridos en la pared donde se ubica la ventana. Pocas pruebas se han practicado para concretar las circunstancias de los artículos 572 y 573 del CC, en caso de paredes medianeras, para presumir su carácter medianero o privativo, pero el único técnico en esta materia, el perito referido, que ha examinado los elementos externos, concluye que la pared es privativa; por tanto, no existe error alguno en el juzgador cuando ha valorado como privativa la pared donde se encuentra la ventana. Se ha limitado a analizar y valorar las pruebas que tiene en autos, a lo que se ha de añadir que es la propia parte apelante, actora en instancia, quien, desde su demanda, empezó sosteniendo el carácter privativo de dicha pared al decir en ella que la ventana se encuentra ubicada en la pared de la propia finca y que reúne los requisitos del art. 581 CC (en Fundamentos de Derechos referentes al fondo del asunto). Esa referencia también al art. 581 del CC transmite la consideración por parte de la apelante de que la pared es de su propiedad, pues este precepto tiene aplicación en los casos de pared no medianera en que se abren ventanas o huecos. Por tanto, comparte la Sala la conclusión que alcanza el Magistrado de instancia, tras valorar la prueba practicada, contraria a la naturaleza medianera del muro objeto de controversia, pues el informe pericial pone de manifiesto esta circunstancia, siendo su finalidad proporcionar conocimientos científicos o técnicos de los que carece el tribunal ( art. 335 LEC), no constando datos sobre la concurrencia de alguno de los signos reveladores de la existencia de medianería enumerados por el art. 572 CC.

Ninguna de las manifestaciones, que no pruebas, que refiere la recurrente al articular el motivo del recurso desvirtúan las conclusiones del Magistrado de instancia contrarias a la existencia de medianería. La propia demandante y su hija llegan a reconocer en la vista que en la pared no hay apoyos del vecino de ningún tipo. Las características técnicas de la ventana se aproxima más a hueco de tolerancia a que se refiere el art. 581, párrafo primero, del Código civil, precepto que exige una dimensión no superior a 30 cm, mientras que la existente tiene unas dimensiones de 85 cm. de ancho y 65 de alto. Además, no está inmediata al techo, dado que se ubica a 62 cm. del mismo, hechos que facultan a los demandados para cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua ( art. 581, párrafo tercero, CC).

QUINTO.-Ello nos lleva a analizar si concurre o no prescripción adquisitiva, hecho también recurrido por la demandante y que matizaremos con ampliación de lo ya fundamentado.

La servidumbre de luces y vistas, como continua y aparente (artículo 539), ya que se habla de 'ventana', puede adquirirse por negocio jurídico, esto es, título, y también por usucapión, como contempla el artículo 537 fijando el dies a quo el artículo 538. Así, para que se produzca el inicio de la usucapión, y siendo negativa la servidumbre de luces y vistas, de acuerdo a reiterada, unánime y pacífica jurisprudencia, y voluntaria al amparo del artículo 585, el dies a quo se cuenta desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 390/2014 de 11 julio 2014, Rec. 1589/2012, 'la apariencia física externa no es título ni sirve para la prescripción'.Ya lo señaló la sentencia del mismo Tribunal de fecha 13 de octubre de 1992: 'la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción ( artículo 537 del Código Civil ) y sabido es que la servidumbre de luces y vistas por medio de huecos o ventanas abiertos en pared propia es negativa ( Sentencias de 20 de Mayo de 1.969 ; 26 de Octubre de 1.984 ; 16 de Junio de 1.902 ; 27 de Mayo de 1.932 y 19 de Junio de 1.951 ), por lo que el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo-, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, según rezan los artículos 533 , 538 y 581, último párrafo del Código Civil ; acto obstativo, que no consta que haya tenido nunca lugar ni se ha hecho mención de él en las presentes actuaciones del procedimiento que nos ocupa'.

En pared propia, contigua a finca ajena, para adquirir verdadera servidumbre de luces será necesario ganar esos huecos por prescripción si no hay título, y como la servidumbre de luces y vistas en pared propia se reputa negativa (como ya se ha dicho y como establece reiteradísima jurisprudencia, de las que, por 'clásicas', cabe citar las SSTS de 27 de mayo de 1986, 9 de febrero de 1907, 18 de octubre de 1909, 15 de marzo de 1934 y 19 de junio de 1951) y el tiempo necesario para adquirir por prescripción esta clase de servidumbres se cuenta desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, conforme al artículo 538 del Código Civil, el dies a quo para el cómputo del plazo de usucapión, se reitera, es aquél en que se produjo el denominado acto obstativo.

El Tribunal Supremo, sin variar dicha tesis, la ha matizado aseverando que debe partirse del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, conforme a los artículos 537 y 538 del Código, teniendo dicha servidumbre carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante y de positiva cuando tales huecos se hallan en pared medianera o propia del dueño del sirviente; en el caso de la servidumbre negativa, el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (por ejemplo, requerimiento para no edificar, interdicto de obra nueva para suspender la construcción), mientras que en el supuesto de la positiva el dies a quo del citado plazo lo constituye e1 día mismo de la apertura de los huecos (por ejemplo, STS de 8 de octubre de 1988). Así lo afirmaban, entre otras, las sentencias de 2 de marzo de 1985, de 11 de julio de 2014 y 13 de mayo de 2016.

Este acto obstativo lo sitúa el magistrado de instancia en la formalización de la demanda, pues no existe otro acto obstativo 'formal' anterior. Y así se ha de mantener. Y siendo la demanda de fecha 30 de noviembre de 2015, está claro que no se ha podido adquirir la servidumbre por prescripción, constatándose como un mero acto de tolerancia.

Por las razones expuestas procede desestimar también este motivo de oposición y confirmar el pronunciamiento recurrido.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer al apelante las costas devengadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Tato Velasco, en representación de Dª Tamara, frente a la sentencia dictada el 8 de julio de 2018 por el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Estepona, en el procedimiento ordinario 1.097/2016, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas por el recurso.

Dése al depósito constituido por la recurrente el destino previsto.

Remítanse los autos originales, firme que sea la presente resolución, al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos. La Iltma Sra Magistrada Dª. Mª Isabel Gómez Bermúdez votó en Sala, no firmando la presente resolución por estar de permiso oficial, salvando su firma el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Torres Vela.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'