Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2078/2018
RECURSO DE APELACIÓN 284/2020
S E N T E N C I A Nº 511/21
En la ciudad de Málaga a veinte de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 2078/2018 procedente del juzgado de Primera Instancia número 1 de Málaga. Es parte apelante la entidad BANCO SANTANDER, S.A., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Domingo Corpas y defendida por la letrada Sra. Victoria Fernández. Es asimismo parte apelante la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Domingo Corpas y defendida por la letrada Sra. Scarpellini Rosello. Es parte apelada Dª Guadalupe y D. Isidoro, parte actora en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por el procurador Sr. Gutiérrez Villatoro y asistidos por el letrado Sr. Aguilera Berenguer. Fueron asimismo parte en la instancia las entidades CAIXABANK, S.A., personada en esta alzada a través de la procuradora Sra. Ojeda Maubert, BANCO SABADELL, personado en esta alzada a través del procurador Sr. López Aguilar y BANKIA, personada en esta alzada a través del procurador Sr. Vellibre Chicano.
Antecedentes
PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Málaga dictó sentencia el 16 de enero de 2020 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 2078/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador JUAN MANUEL GUTIÉRREZ VILLATORO en nombre y representación de Isidoro y Guadalupe, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA (ABSORBIDO POR BANCO SANTANDER), BANCO SANTANDER SA, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA y BANCO SABADELL representados por los Procuradores JOSÉ DOMINGO CORPAS y JOSÉ ANTONIO LÓPEZ AGUILAR, respectivamente, DEBO CONDENAR Y CONDENO a las entidades demandadas a abonar a la demandante las siguientes cantidades:
- BANCO SANTADER la cantidad de 10.724,63 EUROS, más los intereses legales de la misma, devengados desde cada entrega hasta su completo pago;
- BANCO SABADELL la cantidad de 9.518,07 EUROS, más los intereses legales de la misma, devengados desde la entrega hasta su completo pago.
- ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, la cantidad de 1.608,68 EUROS, más los intereses legales de la misma, devengados desde la entrega hasta su completo pago.
Todo ello con expresa condena a las demandadas SANTANDER, SABADELL Y ABANCA al pago de las costas procesales causadas, salvo las causadas a instancia de BBVA, CAIXABANK Y BANKIA, dados los acuerdos alcanzados con las mismas'.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. y por la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. y admitidos a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de septiembre de 2021, quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. y de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. sendos recursos de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta contra dichas entidades por Dª Guadalupe y D. Isidoro en reclamación de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta como anticipo del precio para la adquisición de la vivienda sita en nivel NUM000, letra NUM001, portal NUM002, bloque NUM003, del conjunto residencial DIRECCION000, de Roquetas de Mar, Almería, condenando a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. al abono de la cantidad total de 10.724,63 euros y a la entidad ABANCA al abono de la cantidad total de 1.608,68 euros, en ambos casos con los intereses legales desde la fecha de entrega de las cantidades y hasta su completo pago, condenándolas asimismo al pago de las costas.
Y contra dicha sentencia, alega la apelante BANCO SANTANDER como único motivo de apelación el error en la valoración de la prueba en que considera que incurre la Magistrada de Instancia, manteniendo la recurrente: 1º) que no ha quedado acreditado la realidad de los supuestos anticipos a cuenta del precio que se reclaman ni que los mismos fueran ingresados en una cuenta de Banco Santander; 2º) subsidiariamente, vulneración del artículo 1.2 de la Ley 57/1968 en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues la entidad bancaria no pudo ejercitar las facultades de control que exige la Ley 57/1968 porque los supuestos pagos se realizaron mediante descuentos de efectos; y 3º) subsidiariamente, discute el dies a quo y el dies ad quem para el devengo de los intereses.
Por su parte, la apelante ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA alega el mismo motivo de apelación, esto es, el error en la valoración de la prueba, manteniendo: 1º) que no resulta acreditado el descuento de letras reclamadas en la cuenta de la promotora aperturada en la entidad Abanca, antes Caixanova; y 2º) que era imposible el conocimiento por parte de la entidad bancaria de a qué correspondía ese supuesto pago de cantidades.
La parte apelada se opuso a ambos recursos solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SEGUNDO:Como se ha expuesto, el motivo de apelación invocado por ambas apelantes es el error en la valoración de la prueba, que circunscriben a dos extremos: la realidad de los anticipos y su ingreso en cuentas de la promotora aperturadas en las distintas entidades bancarias, y que las mismas pudieran conocer el destino de dichos ingresos. A ello añade la apelante Banco Santander la discusión sobre el día inicial y día final del devengo de intereses.
En cuanto al error en la valoración de la prueba esta Sala se ha pronunciado reiteradamente manteniendo que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.
Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación lleva a la Sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia al no apreciar error alguno en la valoración probatoria que hace la Magistrada que, antes al contrario, aplica correctamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo y analiza la prueba obrante en autos, expresando los motivos que le llevan a alcanzar las conclusiones expuestas en la sentencia. No obstante, aún pudiendo incurrir en reiteración, la Sala procede a fundamentar la decisión alcanzada.
TERCERO:Resulta conveniente exponer las siguientes consideraciones que resultan de aplicación para la resolución de ambos recursos.
La parte actora en la instancia reclamaba la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de adquisición de la vivienda sita en nivel NUM000, letra NUM001, portal NUM002, bloque NUM003, del conjunto residencial DIRECCION000, de Roquetas de Mar, Almería, con fundamento en el art. 1.2 de la Ley 57/68. Dirigía su acción, no solo frente a las entidades ahora apelantes, sino también frente a Banco Popular como sucesora de Banco de Andalucía (absorbido por Banco Santander), Banco de Sabadell, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. Con respecto a esta última, BBVA, durante la tramitación del procedimiento se alcanzó un acuerdo extrajudicial y se desistió de la demanda entablada frente a la misma; antes de la celebración de juicio se alcanzó un acuerdo con Bankia y se dictó Auto de fecha 16/01/2020 homologando el mismo; y en el acto de juicio se alcanzó un acuerdo con la entidad Caixabank dictándose Auto de fecha 12/02/2020 de homologación. Cabe aclarar que Banco Santander actuó en su defensa también por absorción de Banco Popular, sucesor de Banco de Andalucía y por lo tanto el recurso de apelación abarca también a tal entidad.
En aplicación del art. 1.2 de la Ley 57/68 esta Sala se ha pronunciado en sentencia, entre otras, de fecha 15 de marzo de 2018 dictada en el Rollo de Apelación 862/2016, donde decíamos:
'La cuestión planteada ha de resolverse a la luz de la jurisprudencia de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo número 142/2016, de 9 marzo, citando la de Pleno de 13 de enero de 2015, la de 30 de abril de 2015 y la de 21 de diciembre de 2015, según la cual 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor', y definiendo la responsabilidad de los bancos y cajas de ahorro a que se refiere la condición 2.ª del art 1 de la Ley 57/1968, la última sentencia citada fija la siguiente doctrina jurisprudencial: ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.
Esta jurisprudencia se basa en que la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha ley , según la cual los promotores deben percibir las cantidades anticipadas 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior' (es decir, un seguro o un aval bancario), tratándose, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión 'bajo su responsabilidad' cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada en la que se instrumentaban distintas y heterogéneas operaciones por dicha entidad, por lo que en la línea de sentencias anteriores que imponen una interpretación rigurosa de la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas) en lo que se refiere a la protección a los compradores de viviendas para uso residencial, lleva a decir al Tribunal Supremo que la obligación que la Ley impone a las entidades de crédito 'desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir'. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque, de otra forma, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia'.
Con posterioridad a aquellas sentencias citadas, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14 de septiembre de 2017, por lo que al caso se refiere, establecía:
'El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad'), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio )'.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019 mantiene que incurre en la responsabilidad del art. 1-2.ª de la Ley 57/68 la entidad de crédito que admite ingresos de los compradores en una cuenta del promotor en dicha entidad sin asegurarse de que fuera especial y estuviera debidamente garantizada, ya que corresponde a la depositaria la carga de probar la existencia de una garantía válida y eficaz, puntualizando que 'En este punto la Ley 57/1968 no puede ser más clara, pues la condición 2.ª de su art. 1 establece la responsabilidad del banco por aceptar ingresos 'sin exigir la garantía a que se refiere la condición anterior', y esta condición anterior, la 1.ª, impone a su vez, para la garantía en su modalidad de seguro, que se otorgue por 'Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros' y, para la garantía en forma de aval solidario, que se preste 'por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros', condiciones que no se ha probado reuniera la entidad 'S ' mencionada en el contrato y que ni siquiera consta que existiera'.Y, en idéntico sentido se pronuncia la posterior sentencia de 9 de julio de 2019, diciendo: 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'.
Teniendo ello en cuenta, procedemos a resolver los recursos de apelación interpuestos de forma separada.
CUARTO:Recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A.
Alega la apelante que la Magistrada de Instancia incurre en error en la valoración de la prueba ya no ha quedado acreditado la realidad de los supuestos anticipos a cuenta del precio que se reclaman ni que los mismos fueran ingresados en una cuenta de Banco Santander. Añade además que la entidad bancaria no pudo ejercitar las facultades de control que exige la Ley 57/1968 porque los supuestos pagos se realizaron mediante descuentos de efectos.
Tales motivos de apelación han de ser desestimados.
Obra en autos el contrato privado de compraventa de fecha 22 de septiembre de 2004 siendo el precio fijado para la compraventa de 116.576,50 euros que se abonaría de la siguiente forma: 13.500 euros a la firma del contrato que serviría como carta de pago; 76.265 euros mediante la subrogación en el préstamo hipotecario; y 28.811 euros mediante la aceptación de los siguientes efectos: una letra de cambio por importe de 402,22 euros con vencimiento el 05/10/2004; 19 letras de cambio por importe de 402,17 euros cada una de ellas con vencimientos mensuales desde el 05/11/2004; y 5 letras de cambio cuatrimestrales por importe de 3.753,61 euros con vencimientos desde el 05/01/2005 (doc. nº 2 de la demanda). Consta asimismo en autos que las 19 cambiales con vencimiento mensual por importe de 402,17 euros y las 5 cambiales con vencimiento cuatrimestral por importe cada una de ellas de 3.753,61 euros fueron cargadas en la cuenta NUM004 que Dª Guadalupe y D. Isidoro tenían abierta en la entidad BBVA (doc. nº 3 de la demanda). También se desprende del doc. nº 4 acompañado con la demanda que las letras con vencimiento los días 05/11/2004, 05/12/2004, 05/09/2005 y 05/01/2006 por importe de 402,17 euros así como las letras con vencimiento los días 05/09/2005 y 05/01/2006 por importe de 3.753,61 euros fueron descontadas en Banco de Andalucía (en total 9.115,90 euros); y las letras de cambio con vencimiento los días 05/06/2005, 05/08/2005 y 05/04/2006 por importe de 402,17 euros fueron descontadas en la entidad Banesto, más la letra con vencimiento el día 05/10/2004 por importe de 402,22 euros que fue presentada al cobro en la entidad Banesto (en total 1.608,68 euros). Finalmente resulta acreditado que existía una póliza de descuento mercantil suscrita entre la entidad Banesto y la mercantil Aifos de fecha 13 de enero de 2004 con un límite de 1.500.000 euros. Por lo tanto, con dicha documentación y tal y como indica la Magistrada de Instancia, resulta acreditado que dichas cantidades fueron ingresadas en cuentas de la promotora en las entidades Banesto y Banco de Andalucía, actualmente Banco Santander.
Y en cuanto a la posibilidad de control que tenía la entidad bancaria sobre la finalidad de tales ingresos al haber sido efectuados mediante el descuento de letras de cambio, también se ha pronunciado esta Sala, entre otras sentencia nº 656/19 de 25/11/2019 dictada en el Rollo de Apelación nº 786/18 o sentencia nº 573/19 de fecha 27/9/19 dictada en el Rollo de Apelación nº 978/18, y en ésta última, decíamos:
'La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, en su disposición adicional primera, amplía el objeto de la garantía que ya no lo constituye sólo las entregas de dinero, sino que el párrafo primero de dicho precepto se refiere a la percepción de cantidades mediante un seguro que indemnice 'el incumplimiento del contrato' en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 sobre percepción de cantidades anticipadas y añade las siguientes modificaciones: el apartado B señala que la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o 'mediante cualquier efecto cambiario', y lo que pretende la Ley es cubrir la omisión de la Ley 57/1968 que hace referencia exclusivamente a las entregas de dinero ('antes de iniciar la construcción o durante la misma').
Por esta misma razón la condición primera que establece el artículo 1 de la Ley 57/1968 , que se refiere a la garantía en la devolución de las cantidades entregadas, debe extenderse ahora también a cualquier otro importe que figure en efectos cambiarios, puesto que de lo contrario no se daría el objetivo perseguido en el párrafo primero de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 , según el cual el seguro debe indemnizar 'el incumplimiento del contrato', de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 para las 'cantidades anticipadas'.
Dicho lo cual y teniendo en cuenta que entre las menciones obligatorias de la letra no figura la causa del libramiento, lo que obliga necesariamente a acudir a la prueba de presunciones o indicios, puesto que, de otra forma, carecería de sentido la reforma legal que extiende la garantía de la entregas de dinero a cuenta a los efectos cambiarios, en modo alguno se puede aceptar que con ocasión del descuento de una remesa de efectos entre los que se encuentran los litigiosos, por un importe relevante, realizados por una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria pueda pensar la entidad financiera que acepta el descuento que tenga un origen distinto a los ingresos provenientes de la venta de los inmuebles en construcción, por lo que ha de ratificarse la sentencia apelada en lo que se refiere a la exigibilidad a la apelante de esta cantidad'.
En el caso de autos fue aportada la póliza de descuento suscrita entre Banesto y Aifos de fecha 13/01/2004 (junto con la cláusula adicional de 27/04/2004 y la diligencia adicional de 13/06/2005), no así la suscrita con la entidad Banco de Andalucía a pesar del requerimiento que le fue practicado a la parte, y del condicionado de aquella póliza se constata que la entidad bancaria tenía poder de control sobre los efectos que eran descontados. Así se desprende tanto de la cláusula en la que se establece la forma de efectuar las solicitudes como de la cláusula en la que se pactaban los requisitos del descuento y anticipo. A ello hemos de unir la notoriedad de la actividad a que se dedicaba la mercantil Aifos, perfectamente conocida por la entidad Banco Santander. Así hemos dicho en ocasiones anteriores que corresponde a las entidades finalmente tenedoras de la letra en cuestión acreditar que la tenencia de las mismas obedecía a un negocio jurídico distinto al que se muestra como más probable (descuento bancario) teniendo en cuenta que el descuento se realizaba por una sociedad mercantil conocidamente dedicada a la promoción de viviendas, con sucesivos vencimientos, por un mismo importe y a cargo de un mismo librado, conjunto de datos que en atención a la práctica común en el ámbito de las compraventas de viviendas en construcción, permiten inferir, razonablemente que se trata de efectos cambiarios liberados para el pago fraccionado de cantidades correspondientes al precio anticipado por los compradores de dichas viviendas en construcción, conclusión que además no debe verse afectada por el hecho de que las entidad Banco Santander no fuera partícipe en la financiación de la promoción pero sí habiendo financiado otras promociones de Aifos.
En definitiva, pudiendo racionalmente detectar el origen y el destino de los ingresos realizados a raíz del pago de las referidas letras de cambio por medio del correspondiente descuento bancario, la entidad Banco Santander incumplió sus obligaciones pues aceptó los ingresos sin exigir 'bajo su responsabilidad' las garantías legalmente establecidas. Como señala el TS en sentencia de 28.11.2019, la responsabilidad de las entidades de crédito establecidas en el artículo 1.2 de Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidas por dicha ley.
Finalmente también impugnó la apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre el día inicial y día final del cómputo de los intereses. Mantiene la recurrente en su recurso que el día inicial debe situarse en el momento de interposición de la demanda y el día final'el momento en el que -a ciencia cierta- se supo que la Promotora no iba a entregar el Inmueble, esto es el día de la resolución el contrato'. En su contestación a la demanda también se opuso a la fecha inicial y fecha final del devengo de intereses haciendo alusión, en cuanto a la fecha al final, a la declaración de concurso de Aifos. Hay que tener presente que la resolución del contrato objeto de autos se produjo con la resolución universal de todos los contratos por la declaración de concurso de Aifos.
En cuanto al dies ad quo para el devengo de intereses, esta Sala se ha pronunciado en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018 dictada en el Rollo de Apelación 788/2017 (Ponente Ilmo. Sr. D. Alejandro Martín Delgado) en la que decíamos:
'1.- Por lo que respecta aldía inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta.
Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida. La parte apelante se apoya en un pronunciamiento del Tribunal Supremo, concretamente el establecido en la STS (Sala de lo Civil, Sección Pleno) núm. 218/2014 de 7 mayo , en los siguientes términos:
(...) Estimado el motivo y asumiendo la instancia debemos estimar íntegramente la demanda en la que se reclamaba al avalista el importe de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 20.876,03 euros, acreditado el pago de tales cantidades mediante documentación del anticipo, del contrato y del movimiento bancario. Más los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista( arts 1100 y 1108 C. Civily disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, que deroga parcialmente la ley 567/1968 SIC. al dejar sin efecto el interés del 6%) - Fundamento de Derecho Cuarto-.
Sin embargo, el anterior criterio no es reiterado, existiendo posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal que vienen a establecer el criterio, distinto, de referir al día inicial del vencimiento de la obligación de entrega de los intereses correspondientes a las cantidades entregadas por los compradores de viviendas sobre plano o en construcción al momento en que se producen dichas entregas o ingresos en cuenta bancaria de la promotora vendedora.
La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 174/2016 de 17 marzo se pronuncia como sigue:
(...) Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad,incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' (Fundamento de Derecho Cuarto).
La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 420/2017 de 4 julio contiene los siguientes pronunciamientos:
(...) Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indemnización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.
La negrita es nuestra, dirigida a resaltar una determinada parte del texto de las SSTS citadas'.
Por lo tanto resulta correcto el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto al día inicial del devengo de intereses que se sitúa en la fecha de entrega de las distintas cantidades.
Ahora bien; en cuanto el dies ad quem, esta Sala ya adoptó un criterio plasmado, entre otras, en la SAP Málaga, Sección Cuarta, de fecha 13 de marzo de 2020, Rollo Apelación nº 1241/2018, en los términos que siguen:
'La cuestión relativa a la determinación del día final del devengo de los intereses, se ha venido resolviendo por la Sala en el sentido de referirlo al momento del pago, momento de la finalización natural del devengo de intereses, como corolario de la extinción de la obligación principal ( artículos 1.100, 1.101 y 1.108 CC).
Sin embargo, la especificidad del caso, concretada en la declaración de concurso de la deudora principal, suscita controversia sobre cuál sea el alcance temporal del devengo de intereses.
En este orden de cosas, existen argumentos de índole legal y jurisprudencial que avalan la tesis mantenida por la demandada apelante en el sentido de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de la deudora principal AIFOS en estado legal de concurso. Efectivamente:
Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal(Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826CC(El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal.
Sobre la cuestión, son de citar los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales.
STS núm. 459/2017 de 18 julio :
(...) sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución.
Se ha de tener presente que tal acuerdo transaccional no ha sido objeto de acción de nulidad por vicio en el consentimiento, ni de recurso de casación por la interpretación que la audiencia hace de él.
6.- En el hipotético caso de que la entidad demandada fuese avalista, según menciona en su oposición al recurso, esta Sala ha declarado que el importe cubierto por el seguro (la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , se refiere al aval) debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad inferior, porque en otro caso se infringirían el artículo 2 de la Ley 57/1968y el artículo 68LCS( sentencias 476/2013, de 3 de julio y 779/2014, de 13 de enero de 2015 ).
Pero ello no contraviene el art. 1826CCen el sentido de que el fiador no puede obligarse a 'más que el deudor principal', y ya se ha recogido el quantum a que se obligó el deudor principal a consecuencia del acuerdo transaccional.
A lo anterior cabe añadir que si no se sigue la tesis de la sentencia recurrida los acreedores habrían propiciado con su transacción el perjuicio irreparable de la entidad avalista, aquí solo responsable (art. 1. Segunda, L. 57/1968).
Según el art. 1839 CCel fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, esto es, no podría subrogarse en la cantidad que se le reclama en este litigio, pues los acreedores han renunciado a ella, según ya se ha expuesto. De ahí que el art. 1852CCprevea que el fiador queda libre de su obligación, que sería el caso, 'siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo '.
En este sentido, Sentencia 409/2002, de 8 de mayo (que hace un estudio jurisprudencial del art. 1852CCen su FJ Tercero), según la cual:
'el art. 1852, en relación con el 1830, ambos del CC, tratan de evitar de que por cualquier medio, como puede ser el acuerdo entre el acreedor y el deudor, se perjudique el fiador de tal manera que el mismo sea el que acabe pagando una deuda ajena, sin posibilidad de reembolsarse lo por ella efectivamente pagado, si bien siempre será preferente y deberá atenderse principalmente al cumplimiento de la obligación afianzada, de ahí que la imposibilidad en la subrogación a la que se refiere el art. 1852CCno comprende la que se deriva del cumplimiento de la obligación que garantiza y a la que se halla subordinada'.
STS núm. 420/2017 de 4 julio :
Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indeminización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.
Es así que la aplicación de los referidos preceptos de la LC y del CC, corroborada por los pronunciamientos del TS que han quedado expuestos, nos llevan a la conclusión ya expresada de la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal.
Por lo que, constando que la deudora principal AIFOS fue declarada en estado legal de concurso por auto de fecha 23 de julio de 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga en el Procedimiento Concursal nº 947/2009 , será la citada fecha la que determinará el cese del devengo de intereses a cargo de la entidad bancaria avalista BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.; la que, de esta forma, no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora; preservándose así la integridad del derecho de repetición de la avalista frente al deudor ex art. 1838CC'.
Y tal criterio nos lleva por tanto a revocar la sentencia de instancia únicamente en cuanto al dies ad quem del devengo de intereses.
En consecuencia se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander únicamente en cuanto a la fecha final del devengo de intereses, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia.
QUINTO: Recurso de apelación interpuesto por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.
Dicha parte apelante también opuso como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba, manteniendo que no resultó acreditado el descuento de letras reclamadas en la cuenta de la promotora aperturada en la entidad Abanca, antes Caixanova y que era imposible el conocimiento por parte de la entidad bancaria de a qué correspondía ese supuesto pago de cantidades. Por lo tanto, en la medida en que dichas alegaciones son idénticas a las expuestas por la otra parte apelante daremos por reproducida la fundamentación ya expuesta en líneas precedentes analizando la prueba obrante en autos en relación con la entidad Abanca.
La entidad Abanca fue demandada como sucesora por absorción de la entidad Caixanova. Ya hemos expuesto en líneas precedentes el precio fijado para la compraventa y la forma de pago. Y por lo que se refiere a la entidad Caixanova consta en el doc. nº 4 que fue aportado con la demanda que las cambiales con vencimiento los días 05/10/2005, 05/11/2005, 05/02/2006 y 05/03/2006 por importe cada una de ellas de 402,17 euros fueron descontadas en cuentas de dicha entidad (en total 1.608,68 euros). Consta además por así reconocerlo expresamente la parte que entre Caixanova y Aifos se suscribió un contrato de descuento de efectos asociado a la cuenta en la que se percibieron dichas cantidades en virtud del descuento por lo que procede dar por reproducida la fundamentación ya expuesta en líneas precedentes en cuanto a la posibilidad de control que tenía la entidad bancaria sobre la finalidad de tales ingresos al haber sido efectuados mediante el descuento de letras de cambio, de conformidad con las sentencias de esta misma Sala nº 656/19 de 25/11/2019 dictada en el Rollo de Apelación nº 786/18 o la sentencia nº 573/19 de fecha 27/9/19 dictada en el Rollo de Apelación nº 978/18.
En definitiva, hemos de concluir que la entidad Abanca pudo también detectar el origen y el destino de los ingresos realizados a raíz del pago de las referidas letras de cambio por medio del correspondiente descuento bancario y que por lo tanto incumplió sus obligaciones al aceptar los ingresos sin exigir 'bajo su responsabilidad' las garantías legalmente establecidas.
Ello lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad Abanca.
SEXTO:Para finalizar cabe decir que, aún cuando Abanca no ha discutido en apelación el dies a quo ni el dies ad quem del devengo de intereses -aunque sí lo hizo en su contestación a la demanda-, el pronunciamiento que en tal sentido se hace en el FD V in fine de la presente sentencia en relación con el recurso interpuesto por Banco Santander le afecta favorablemente en virtud de la fuerza expansiva de lo decidido en aquel recurso puesto que nos encontramos con un pronunciamiento que debe ser absoluto e indivisible por su naturaleza e, incluso, por ser un supuesto de solidaridad procesal al ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias entidades, colocadas en idéntica situación procesal. Así lo viene manteniendo la jurisprudencia del TS en sentencias de 29 de junio de 1990, 9 de junio de 1998 y, más recientemente, 18 de enero de 2010.
SÉPTIMO:En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander -únicamente en cuanto al dies ad quem del cómputo de los intereses que se hace en la sentencia de instancia-, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
En cuanto a las costas de esta alzada causadas por la interposición del recurso de apelación por Abanca Corporación Bancaria, al haber sido el mismo desestimado y por aplicación del mismo precepto, han de ser impuestas a la parte apelante.
En cuanto a las costas de la instancia ha de mantenerse su imposición a las demandadas Banco Santander y Abanca puesto que el único pronunciamiento revocado en esta alzada es el dies ad quem del cómputo de los intereses establecido por la Magistrada de Instancia, y en la demanda en ningún momento se solicitaban que estos fueren hasta el completo pago, limitándose la parte actora a solicitar'los correspondientes intereses que legalmente corresponda'.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada en esta alzada por el procurador Sr. Domingo Corpas y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. también representada en esta alzada por el procurador Sr. Domingo Corpas, frente a la sentencia dictada el 16 de enero de 2020 en el juicio ordinario nº 2078/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución a excepción del pronunciamiento relativo a los intereses a devengar por las cantidades allí expuestas que serán los intereses legales a contar desde la fecha de entrega de las cantidades hasta la fecha de declaración de concurso de la entidad Aifos (23/07/2009). Ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante Banco Santander y con imposición a la apelante Abanca de las costas del recurso.
Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
