Sentencia Civil Nº 512/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 363/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00512/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 363 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinte de octubre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 652/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 363/2009, en los que aparece como parte apelante THOMASGUT, S.L., representada por la procuradora Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GALDIZ DE LA PLAZA, y como apelado VIPRACONS, S.L., representada por la procuradora Dña. MARÍA DEL CARMEN GARCÍA MARTÍN, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 23 de enero de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil VIPRACONS, S.L. contra la entidad THOMASGUT, S.L. y condeno a la demandada a satisfacer al actor la suma de SEIS MIL EUROS, (6.000,00.- euros), más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial, y, desestimo de demandada reconvencional interpuesta por la representación procesal de la mercantil THOMASGUT, S.L. contra la entidad VIPRACONS, S.L., absolviendo al demandante reconvenido de las pretensiones ejercitadas de contrario. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte THOMASGUT, S.L., al que se opuso la parte apelada VIPRACONS, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por Vipracons, S.L. contra Thomasgut, S.L. pretendía la condena de la demandada al pago de 6.000 ?, relatando que en ejecución del contrato de arrendamiento de obra celebrado entre las partes para la construcción por Vipracons, S.L. de un edificio con cinco apartamentos y un local comercial, Thomasgut, S.L. retuvo esa suma de 6.000 ? sobre el precio de la certificación novena de la obra, hasta tanto la demandante hiciera entrega de la documentación relativa al acero laminado, homologación de los soldadores y ficha técnica de la pintura anticorrosión, documentación que fue seguidamente entregada en los términos pactados, pese a lo que Thomasgut, S.L. se negó a pagar la cantidad retenida, incluso tras haberse dirigido a esa entidad un requerimiento escrito en fecha 27 de Abril de 2007.

Thomasgut, S.L. planteó demanda reconvencional, admitiendo que retuvo la suma de 6.000 ? hasta recibir la documentación arriba expresada, si bien no llegó a pagar esa cantidad a Vipracons, S.L. por otra razón distinta, consistente en la defectuosa ejecución de la obra, pues no se ajustó en determinados aspectos al proyecto aprobado por el Ayuntamiento, lo que motivó que éste denegara la licencia de primera ocupación, para cuya obtención Thomasgut, S.L. hubo reparar por sí los defectos apreciados por el arquitecto municipal, incurriendo en un coste de 7.200 ? más IVA. Además, Thomasgut, S.L. se vio obligada a reubicar la acometida de agua de la obra, por exigir el Canal de Isabel II que la toma estuviera situada en la fachada del edificio, lo que generó gastos por 3.300 ? más IVA. Por todo lo cual, y tras aplicarse la oportuna compensación de créditos, Vipracons, S.L. mantiene una deuda frente a la reconviniente de 4.000 ?, cuyo pago se reclama en la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia, tras exponer las normas sobre distribución de la carga de la prueba, razona que incumbe a la demandante principal la carga de acreditar la celebración del contrato y la retención practicada de 6.000 ?, y a la demandante reconvencional la existencia de incumplimientos que impidan abonar la retención, así como el importe de la reparación de defectos de obra. Y, acreditados por la demandante principal, Vipracons, S.L., los hechos constitutivos de su pretensión, sin embargo Thomasgut, S.L. no ha justificado los hechos de la reconvención, pues en el acta de recepción de la obra no se contempla ningún defecto, y en el documento expedido con motivo de la retención sólo se hace referencia a la obligación de la constructora de entregar determinada documentación. Tampoco se confecciona dictamen pericial sobre las pretendidas deficiencias, ni hay facturas de reparación. Se considera insuficiente la declaración del jefe de obra, que está relacionado profesionalmente con la reconviniente, considerando además que no han comparecido los integrantes de la Dirección Facultativa de la obra, a pesar de encontrarse especialmente facultados para testificar sobre los hechos controvertidos. Finalmente, se recuerda que de conformidad con los arts. 12 y 13 L.O.E . incumbe a la dirección de obra la obligación de velar por la correcta ejecución de la obra y concretamente por la adecuación de lo construido a lo proyectado. Por todo lo cual se estima la demanda principal y se desestima la demanda reconvencional.

TERCERO.- Frente a los expresados pronunciamientos interpone recurso de apelación Thomasgut, S.L. argumentando que el hecho de que el acta de recepción de la obra no mencione defectos de ejecución es lógico, pues al tiempo de su confección, 18 de Enero de 2007, se desconocían esos defectos. Pese a ello, la edificación no se ajustaba al proyecto, pues se denegó la licencia de primera ocupación por dos causas: la ubicación de dos ventanas del patio a distancia inferior a la mencionada en el proyecto, con incumplimiento de la distancia mínima fijada en el Código civil, y la subsistencia de desperfectos ocasionados en el bordillo de la acera afectado por la obra, no reparados por la constructora. Añade que la prueba practicada sobre los defectos de obra es bastante, pues al margen de la declaración del Jefe de Obra debe atenderse al informe escrito elaborado por el Arquitecto del Ayuntamiento, que constató los dos defectos descritos, que motivaron un retraso de seis meses en la obtención de la licencia de obra.

La anterior argumentación conduce a revisar la prueba practicada, sobre la base de que incumbe a Thomasgut, S.L., dueña de la obra, la carga de acreditar la existencia de defectos en la ejecución, así como la cuantía de subsanación de esos defectos, de cuyo importe habría de responder la constructora, Vipracons, S.L. Los medios de prueba son los siguientes:

- El acta de recepción de obra suscrita por las partes el 18 de Enero de 2007, en la que no se reflejan defectos de ejecución. Es cierto, como aduce la apelante, que el acta de recepción sin reserva o constancia de deficiencias constructivas no implica necesariamente que no existan defectos. Sin embargo, tampoco sirve de apoyo a la versión de la reconviniente, que describe defectos graves por un valor de 7.200 ? y 3.300 ? respectivamente.

- La declaración testifical del Jefe de Obra, con una eficacia probatoria muy relativa, pues se trata de un empleado de la ahora apelante, Thomasgut, S.L. En todo caso, su declaración no esclarece el alcance de las obras de subsanación, pues se limita a concretar que el problema de distancia de ventanas se subsanó levantando un muro, y en cuanto a la acera alude a obras para el tendido de alumbrado público, pero no explica los desperfectos que hubieron de repararse por indicación del arquitecto municipal.

- El informe elaborado por el Arquitecto Municipal en Abril de 2007 constata desperfectos en el bordillo de la vía pública afectado por las obras, e igualmente que existen dos ventanas en el patio interior situadas a distancia inferior a la prevista en el Código civil. Esta prueba, siendo eficaz, resulta sin embargo insuficiente o incompleta, pues no permite conocer el alcance concreto de los defectos, la naturaleza de las obras de reparación que hubieran de realizarse para la subsanación y, sobre todo, el valor de esas obras de reparación.

CUARTO.- Por lo dicho hasta ahora, consta la existencia de dos incumplimientos en la ejecución de la obra, pero nos enfrentamos a dos problemas que impiden acoger la pretensión de la apelante: primero y esencial, el absoluto desconocimiento del valor de subsanación de los defectos, y en segundo lugar, la indeterminación de la responsabilidad que está en el origen de aquellas deficiencias.

Thomasgut, S.L. se ha limitado a alegar, de modo unilateral y carente de cualquier soporte probatorio (facturas, informe pericial u otros), que la subsanación de defectos (insuficiente distancia de ventanas y corrección de desperfectos en la acera pública) supuso gastos por 7.200 ? y 3.300 ?, cuyo importe supera la cantidad de 6.000 ? reclamada en la demanda principal, y que permitiría la condena de la reconvenida Vipracons, S.L. en el exceso sobre dicha suma. Lo que se está pretendiendo por la reconviniente es una compensación de deudas recíprocas. Ahora bien, para extinguir aquella deuda de 6.000 ? mediante la compensación sería imprescindible que la deuda opuesta por el reconviniente fuera líquida, tal como exige el art. 1196.4º del Cc., habida cuenta que incluso para la compensación judicial se requiere la liquidez de las deudas contrapuestas, si no al tiempo de interposición de la demanda, sí al menos como resultado de la prueba practicada. Ello es igualmente consecuencia de la exigencia de liquidez en las pretensiones de las partes derivada del art. 219.3 L.E .c.

Al desconocer la cuantía de las reparaciones realizadas por Thomasgut, S.L., resulta imposible aplicar su importe a la extinción total o parcial del crédito reclamado por Vipracons, S.L., e impide estimar, ni siquiera parcialmente, la demanda reconvencional.

QUINTO.- Se alega en el recurso que el incumplimiento por la constructora, Vipracons, S.L., permite aplicar la excepción de contrato parcial o irregularmente cumplido, y que restaría únicamente cuantificar el perjuicio sufrido, es decir, retraso superior a seis meses en la obtención de la licencia de primera ocupación, y ejecución de obras de subsanación para adecuar lo edificado al proyecto, perjuicios que no quedan cubiertos con los seis mil euros reclamados en la demanda.

Este argumento es repetición del ya examinado. La demanda reconvencional plantea el incumplimiento parcial del contrato, que puede hacerse valer tanto por vía de acción, como por vía de excepción (exceptio non rite adimpleti contractus). Pero, como ya se ha dicho e incluso apunta la apelante, dicha excepción no sólo exige la plena justificación de los defectos constructivos, sino también la liquidación o cuantificación de esas deficiencias, como presupuesto necesario para formular un pronunciamiento de condena (art. 219.3 L.E .c.). Es Thomasgut, S.L. la parte que soporta la carga de probar la cuantía de esos daños (art. 217.3 y 1 L.E .c.), por lo que el hecho controvertido permanece incierto en su perjuicio.

SEXTO.- Al entender del apelante, la sentencia atribuye exclusivamente a la Dirección Facultativa la responsabilidad por los defectos de la obra, cuando dicha responsabilidad incumbe al contratista.

No es cierto que la sentencia haga imputación de responsabilidad exclusiva de los pretendidos defectos de obra a la Dirección Facultativa, ni que exima a la reconvenida. Pero sí existe una apariencia de corresponsabilidad en esa Dirección Facultativa, que asume la supervisión de la ejecución (arts. 12 y 13 L.O.E .). Incluso se aprecia también una apariencia de corresponsabilidad de Thomasgut, S.L., pues queda probado que dicha entidad designó al Jefe de Obra interviniente en la supervisión y dirección de la ejecución de obra, e incluso que se trata de un empleado suyo, y no puede olvidarse que el art. 11 L.O.E . atribuye al jefe de obra la representación técnica del constructor en la ejecución, hasta el punto de que, de conformidad con el art. 17 del mismo texto, es el constructor el que responde directamente de la falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra. De ese modo, Thomasgut, S.L. no ostenta la condición absoluta de dueña de la obra, sino que participa de las funciones del constructor y, aún desconociendo en autos la exacta naturaleza de la relación jurídica, parece ocupar una posición próxima a la del promotor (art. 9 L.O.E .). En conclusión, no ha quedado definida la pretendida responsabilidad exclusiva de Vipracons, S.L., y excluyente para Thomasgut, S.L. o para la Dirección Facultativa, en la causación de los defectos constructivos. Por todo lo cual procede desestimar el recurso.

SÉPTIMO.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E .c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Galdiz de la Plaza en representación de Thomasgut, S.L. contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, bajo el número 652 de 2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.