Sentencia Civil Nº 512/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 737/2009 de 06 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 737/2009

PRODEDIMIENTO GUARDA Y CUSTODIA Nº 335/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A Nº 512/2010

Ilmas. Sras.

Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a seis de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Guarda y Custodia nº 335/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de D. Sabino contra Dª. Coral y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Noviembre de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Sabino . EN SU VIRTUD: 1. SE LE ATRIBUYE LA GUARDA Y CUSTODIA SOBRE SU HIJO MENOR DE EDAD, COMPARTIENDO CON LA MADRE LA TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.- 2.- EL RÉGIMEN DE VISITAS CON LA SRA. Coral ESTARÁ PRESIDIDO POR CRITERIOS DE FLEXIBILIDAD. EN TODO CASO, SE DESARROLLARÁ EN LA LOCALIDAD DE RESIDENCIA DE JONATHAN.- 3. LA SRA. Coral CONTRIBUIRÁ CON 120 EUROS MENSUALES A LA ALIMENTACIÓN DE SU HIJO MENOR DE EDD. ESTA CANTIDAD, PAGADERA POR MESES ADELANTADOS, SE ABONARÁ EN LOS CINCO PRIMEROS DÍAS DE CADA MES EN LA CUENTA CORRIENTE DESIGNADA AL EFECTO POR D. Sabino . SE ACTUALIZARÁ ANUALMENTE SEGÚN LAS VARIACIONES QUE EXPERIMENTE EL IPC DE CONFORMIDAD CON LAS PUBLICACIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA U ORGANISMO QUE LO SUSTITUYA. ASIMISMO, CONTRIBUIRÁ POR MITAD CON LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS.- 4.- NO SE HACE PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE COSTAS PROCESALES".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día QUINCE DE JULIO DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la Sra Coral la sentencia de instancia que fija a favor del hijo común de los litigantes y a cargo de la madre una pensión de alimentos de 120 euros mensuales, por considerarla excesiva. La custodia del menor Jonathan, de 14 años de edad, la ostenta el padre con quien el hijo siempre ha convivido.

En primer lugar debe indicarse que en el acto de la vista, las partes manifestaron haber alcanzado un acuerdo, transcribiéndose en el acta levantada al efecto por la Secretaria judicial, loas pactos de dicho acuerdo: guarda y custodia del hijo a favor del padre, patria potestad compartida, régimen de visitas flexible a favor de la madre en la residencia del menor, pensión de alimentos a cargo de la madre de 120 euros y gastos extraordinarios al 50 %.

Dispone el artículo 777.8, segundo párrafo que la sentencia o el auto que aprueben en su totalidad las propuesta de convenio, sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por le Ministerio Fiscal, precepto que es aplicable al caso de autos, por lo que sólo por ello el recurso no debió ser admitido a trámite.

SEGUNDO.- A mayor abundamiento debe añadirse, que la sentencia fija un cantidad minima de pensión, que el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores, sancionado constitucionalmente -artículo 39.3 de la Constitución Española- y regulado en el Código de Familia -artículos 143 y 259 es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, con origen en la procreación y que en la cuantificación de la pensión alimenticia al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. Es por ello, que incluso la exención de la obligación de prestar alimentos entre parientes que el artículo 266 del Código de Familia no alcanza a la obligación de alimentos a los hijos menores, pero sí podrá ser moderada la misma en atención a las dificultades que tenga el obligado de atender a su propia subsistencia, cuando existe otro progenitor asimismo obligado que está en mejores condiciones de poder atender a las necesidades del hijo. Claro que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya ,y en este caso el padre es quien esta asumiendo no sólo el cuidado y atención personal , sino también la mayoría de los gastos del menor mientras que la madre no contribuye a las necesidades del hijo de otra forma lo que conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Coral contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Vilanova i La Geltrú , autos nº 335/2008, SE CONFIRMA dicha sentencia sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.