Sentencia Civil Nº 512/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 501/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernandez Nuñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 5 de Cádiz

Asunto núm 237/2010

Rollo de apelación núm 501/2011

S E N T E N C I A Nº 512/2011

En Cádiz a veinte de octubre de dos mil once.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 defendida por el letrado Sr.Don Hernández Olmo y representado por la Procuradora Sra. Asenjo González y en el que es parte recurrida Luis Pedro y Alonso , defendido por el letrado Sra. Dª López Rojas y representados por la Procuradora Sra. González Domínguez.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 5 de Cádiz con fecha 15 de enero de 2011 dictó Sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por Luis Pedro Y d. Alonso CONTRA Comunidad Propietarios DIRECCION000 NUM000 debo declarar y declaro nulos los acuerdos adoptados por la junta general extraordinaria de propietarios de la comunidad del día de 20 de febrero de 2009, debiendo estar y pasar la Comunidad por esta declaración, con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la Resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la Sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos , formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar Resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión a analizar consiste en determinar si caducó o no el plazo otorgado por la Ley para la impugnación de los acuerdos comunitarios en el caso que nos ocupa. Para ello es preciso establecer primero, cual es el plazo del que se disponía para el ejercicio de la acción, y segundo determinar el "dies aquo", o día a partir del que comienza el cómputo del plazo.

El art. 18.1 L.P.H dispone: "Los acuerdos de la Junta de Propietarios será impugnables ante los Tribunales... en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la Comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de Derecho".

El art. 18.3 dice: "La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de Propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido.

Conforme ha venido declarando el Tribunal Supremo, tanto en relación con la redacción originaria de la Ley de la Propiedad Horizontal, como con la vigente, según reforma operada por Ley 4/1999 de 4 de Abril , en materia de propiedad horizontal debe diferenciarse entre los acuerdos susceptibles de sanación por caducidad, de aquellos otros en que por estar viciados de nulidad radical o absoluta, son nulos de pleno Derecho, y, por tanto , insubsanables por el transcurso del tiempo ( S.S.T.S. de 19 de Noviembre de 1996, 5-5-2000, 28-10-2004 ).

La más grave calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos acuerdos que por, infringir cualquier otra Ley (distinta de la Ley de Propiedad Horizontal) imperativa o prohibitiva, que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de Ley.

Entre los acuerdos meramente anulables, susceptibles de sanación por caducidad, se encuentra, por un lado los que actos contrarios a la propia Ley de la Propiedad Horizontal o a los Estatutos, a los que el art. 18.3 LPH otorga un plazo de impugnación de un año; y por otro los que perjudican a un comunero o son lesivos para la Comunidad (art. 181.b y c LPH ) para los que la Ley establece un plazo de tres meses.

La Jurisprudencia de forma mayoritaria viene entendiendo que la nulidad de una Junta de Propietarios por falta de convocatoria de un comunero en la forma exigida por la Ley de la Propiedad Horizontal (art.16 y 9 ) constituye un supuesto anulable , sometido al plazo de impugnación de un año, por cuanto la razón de su impugnación es la contravención de lo preceptuado en la Ley de Propiedad Horizontal sobre requisitos de la convocatoria.

Una vez determinado el plazo de impugnación , debe determinarse cual es el día a partir del cual se comienza a contar el cómputo de plazo de impugnación.

El art. 18.3º párrafo último de la LPH dispone que, para los propietarios ausentes, el plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el art. 9 LPH .

Es claro que conforme a la LPH el plazo de impugnación de acuerdos para el propietario asistente a la Junta de Propietarios comenzará a contar desde la fecha de celebración de la misma; y para el ausente desde la fecha en que el acta se le notifica.

La notificación del acta, es una cuestión esencial, en cuanto marca el punto de partida para el cómputo del plazo de impugnación , como tiene declarado el TS. S de 14 de Diciembre de 2001 .

La prueba de la notificación del acta corresponderá a la Comunidad de Propietarios; al ser obligación suya realizarla, además de por que tiene mayor facilidad probatoria (art. 217.6. de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) así STS de 4 de Mayo de 2000, estando en mejor posición de probar por su libertad de acceso a los medios de prueba ( STS de 2 de Diciembre de 1996 ) , porque lo fácil es probar los hechos positivos ( S.T.S. 12 de Febrero de 1999 ), siendo los hechos negativos de imposible o difícil prueba, como puede ser la acreditación de la no notificación. En el presente supuesto consta que el acta le fue notificada a los demandantes el día 6 de marzo de 2009, habiéndose presentado la demanda ante el juzgado decano para su reparto el día 25 de febrero de 2010, por lo que la acción se ha formulado dentro del marco temporal concedido por la ley.

SEGUNDO.- Como bien señala la parte apelada, no puede la parte a la que le ha precluido su Derecho a la alegación al no contestar a la demanda dentro de plazo, aprovechar el recurso de apelación a fin de intentar introducir en el debate , cuestiones o extremos que bien pudo, y no lo hizo, haber invocado en su momento procesal oportuno, por lo que como dice el viejo aforismo, " pendente apellatione nihil innovetur ", sin que esta Sala pueda entrar a considerar todos cuantos extremos nuevos en el procedimiento se invocan en el escrito de formalización.

Si podemos y debemos entrar a examinar si la convocatoria se hizo conforme a la Ley de Propiedad Horizontal y a este respecto, frente a la interpretación literal que se propugna del artículo 16 de la Ley, es palmario y evidente que no puede llegarse al absurdo ni pretender su acogimiento cuando de la prueba documental se evidencia una actuación contraria a los propios actos de la Comunidad. Es conocido de la Comunidad y especialmente de su administración, que quienes impetran la tutela de los tribunales , Alonso y Luis Pedro, ciudadanos daneses , no tienen su residencia en Cádiz, ni en España, sino que residen durante la mayor parte del año en Odense (Dinamarca).Por ello la comunidad se ha comunicado con ellos desde un tiempo antes de la convocatoria de la junta en cuestión por medio del correo electrónico a cuyo través se explicitó la problemática que ha derivado en la presente demanda y en la que , con absoluta claridad, se manifestaba la voluntad de abonar la cantidad que les pudiera corresponder, una vez se les especificara la obra a realizar mostrando su clara disconformidad con el sistema de reparto de los gastos, pues conforme a la ley éstos habían de ser en atención al coeficiente de participación y no por el sistema igualitario, que es el adoptado en la junta cuya nulidad se ha acordado. La manifestación documental de los correos ( electrónicos) cruzados entre los actores y el administrador excusan de cualquier otro comentario acerca de ser éste y no otro , como no podía ser de otra manera dada la rapidez y menor costo, así como su facilidad de constatación, el medio habitual, al menos al tiempo de la junta que se cuestiona, de cara a la comunicación de la Administración con los comuneros citados. Por ello cualquier llamada a la formalidad de la notificación en el piso o local ( a sabiendas de que no residen en dicho piso) o al tablón de anuncios de la Comunidad, conocida por ésta la residencia en Dinamarca , constituye una interpretación que no puede tener acogida, como de hecho, no la ha tenido en la primera instancia, pues ha de estarse, en primer lugar, al medio que permita al comunero tener noticia cierta de la comunicación si es como de hecho ha sido , el canal de comunicación habitual, sin que pueda arguirse, lo anterior para amparar un defecto de comunicación de una citación tan esencial como la discutida. Por ello es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000, respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal , corregir sólo aquellos que resulte necesario ( ST.S. de 16 de octubre de 1992 [R.J. 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación , ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto, para confirmar por sus propios fundamentos los razonamientos que llevaron a la Juzgadora de instancia a acordar la nulidad de la junta..

TERCERO.- Que al confirmarse la Sentencia dictada en primera instancia , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚM NUM000 contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 5 de Cádiz en el juicio ordinario de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.-

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta Resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-