Sentencia Civil Nº 512/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 635/2011 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 635/2011

Autos: modif.medidas con relación hijos (contencioso) nº: 747/2010

Juzgado Primera Instancia 2 Blanes

SENTENCIA Nº 512/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña Isabel Soler Navarro

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintisiete de diciembre de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 635/2011, en el que ha sido parte apelante D. Victoriano , representada esta por la Procuradora Dña. CARME EXPÓSITO RUBIO, y dirigida por la Letrada Dña. RAQUEL MUÑOZ PALOMINO; y como parte apelada Dña. Piedad , representada por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por la Letrada Dña. MA. JOSÉ LUPIÁÑEZ CRUZ; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Primera Instancia 2 Blanes, en los autos nº 747/2010, seguidos a instancias de D. Victoriano, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR RUIZ RUSCALLEDA y bajo la dirección de la Letrada Dña. RAQUEL MUÑOZ PALOMINO, contra Dña. Piedad, representada por la Procuradora Dña. MA. DEL MAR RUIZ RUSCALLEDA, bajo la dirección de la Letrada Dña. MA. JOSÉ LUPIÁÑEZ CRUZ , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas que fueran adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 21 de Julio de 2001 en el procedimiento núm 121/2001 planteada por la representación procesal de D. Victoriano contra DÑA Piedad .

QUE ESTIMANDO la DEMANDA RECONVENCIONAL de modificación de medidas que fueran adoptadas en la Sentencia de divorcio de fecha 21 de Julio de 2001 en el procedimiento núm121/2001 planteada por la representación procesal de DÑA Piedad contra D. Victoriano

DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA MODIFICACIÓN EN RELACIÓN A:

RÉGIMEN DE VISITAS : Se establece a favor del progenitor no custodio D. Victoriano un régimen de visitas lo más amplio posible, si bien de manera subsidiara regirá el siguiente:

- Los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, debiendo el padre recoger a la menor al domicilio de la esposa.

- La mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes de verano. En las primeras vacaciones escogerá el periodo que ha de pasar con ellos la madre y con posterioridad lo hará el padre y así de forma sucesiva lo harán alternativamente.

GASTOS ESTUDIOS SUPERIORES /UNIVERSITARIOS.

Los progenitores abonarán por mitades todos los gastos que comporten los estudios Superiores/universitarios de la hija común Aída (matrícula, material escolar, desplazamiento , vivienda/ residencia, etc).

Manteniéndose el resto de pronunciamientos de la Sentencia

No cabe hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO.- La relacionada Sentencia de fecha 1/9/11, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la L.E.C..

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende el recurrente la revocación del fallo dictado en primera instancia en cuanto desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por esta parte.

Discrepa al efecto de las consideraciones expuestas por el Juzgador a quo e insiste en los argumentos que sostuvo en la anterior instancia procesal sobre el cambio de circunstancias que a su entender justifican la modificación pretendida pues, se alega básicamente, que el hecho del nacimiento de dos nuevos hijos es una variación de circunstancias y que ello implica indudablemente cargas añadidas, que junto a la disminución de los ingresos del recurrente justifican la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de su hija Aida en el sentido interesado, esto es, que la cantidad fijada en concepto de pensión alimentos en la Sentencia de divorcio que lo fue en 200 euros mensuales y que con las actualizaciones anuales actualmente esta fijada en 225,65 euros mensuales se incluyan los gastos extras de ropa , zapatos, gastos médicos, material escolar , etc., que en la sentencia de divorcio se acordó que su pago fuera por mitad..

La parte apelada y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- Como es sabido, cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos , establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación , o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir , trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, Sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma sección de 6 de julio de 1998 ).

En definitiva la modificación de medidas en procedimientos como el presente es posible cuando se justifique que las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas han variado sustancialmente o en interés de los menores así se estime necesario modificarlas.

TERCERO.- En el caso presente la Juzgador de instancia valoró los aspectos actuales personales y económicos del recurrente en relación con los existentes cuando se dictó la medida discutida, concluyendo con la consideración de que la variación de circunstancias por el nacimiento de nuevos hijos que actualmente tienen 9 y 4 años , no es causa suficiente para estimar la existencia de un cambio sustancial de las circunstancias y en cuanto a los ingresos, como el mismo recurrente admitió sus ingresos son más o menos los mismos, que cuando se dicto la Sentencia de divorcio.

Sentado que los ingresos del recurrente son los mismos, así lo admite incluso en su demanda, la única cuestión a valorar es si las cargas actuales del recurrente han supuesto una modificación sustancial de las circunstancias que así aconsejen dicho cambio.

En relación al nacimiento de nuevos hijos cabe traer a colación la Sentencia de la audiencia Provincial de Guadalajara de 24 de marzo de 2004 .."es preciso traer a colación la doctrina emanada fundamentalmente de la denominada jurisprudencia menor en base a la incidencia de un nuevo matrimonio o nuevos hijos respecto a la obligación con su anterior familia, que ha sido objeto de distinto acogimiento por los distintos tribunales al resolver sobre pretensiones de disminución de las pensiones, existiendo al respecto diversas posturas, desde la mantenida por un sector de Audiencias Provinciales como Valladolid, S. 8 marzo 1986 ; Albacete , S. 21 enero 1991 ; y Madrid, 13 noviembre 1992, que propugna que como las pensiones económicas de todo tipo han de estar siempre en relación con las posibilidades económicas y necesidades del obligado a prestarlas, es evidente que si la familia a la que tiene que atender el obligado aumenta con el nacimiento de nuevos hijos, se ha producido un hecho nuevo que altera una situación preexistente de forma sustancial y que deben modificarse las medidas antes adoptadas para que los nuevos hijos , que según la Constitución deben de gozar de idéntica posición que los anteriores, puedan ser asistidos debidamente en sus necesidades por su progenitor, aunque ello imponga una rebaja , eso sí , mínima en las prestaciones que los anteriores hijos recibían , hasta la postura contraria sustentada por las Audiencias de Granada, S. 24 enero 1990, Palma Mallorca, 17 diciembre 1990 y Valencia, 21 julio 1994que sostienen que el nacimiento de nuevos hijos producto de la unión con otra persona no pueda "per se" significar una alteración sustancial en la situación anterior, habida cuenta de que si bien es cierto que el padre tiene perfecto derecho a organizar su vida sentimental, oficial o extraoficialmente con otra mujer y tener hijos con ella para los que tiene también obligaciones, no lo es menos que el cumplimiento de las mismas no puede ir, en principio , en detrimento de las obligaciones que tiene respecto a la primera familia, especialmente si se tiene en cuenta que esa nueva situación no ha devenido de forma obligada sino voluntaria y por supuesto consciente de las obligaciones anteriores; no faltando, finalmente, posturas intermedias que tratan de conciliar todos los intereses en juego y que parten de que, en términos generales, debe considerarse que el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, en cuanto conlleva un notable e ineludible incremento de gastos y la consiguiente reducción de los medios económicos disponibles ( art. 147 CC ) constituye una alteración sustancial de las circunstancias con aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada a favor de los descendientes habidos con anterioridad ( SSAP Toledo 27 noviembre 1993 [ AC 1993/2346 ] y 21 marzo 1994 ). Sin embargo, en este tipo de situaciones , en las que pueden entrar en conflicto el Derecho del progenitor a constituir una nueva familia tras la crisis conyugal, así como el principio de igualdad entre los hijos ( art. 38 CE ), sin que puedan verse perjudicados en sus Derechos asistenciales , derivados de la relación paterno-filial, como consecuencia de la ruptura habida entre sus progenitores, obliga a ponderar y conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, tomando en consideración, por un lado, el carácter libre y voluntario , y por ello responsable, que reviste el aumento de las necesidades familiares , decidido y objeto de atención por parte alimentante, y, por otro, la exigencia de que no se ponga en peligro la subsistencia y educación de los descendientes que tienen reconocido un Derecho de alimentos".

Este Tribunal opta por la postura intermedia y la valoración del caso concreto , entendiendo que deben conciliarse todos los intereses en juego y el principio de igualdad entre los hijos, y que la asunción de nuevas responsabilidades familiares puede determinar la disminución de las pensiones alimenticias establecidas para hijos anteriores sólo en aquellos casos en los que el alimentante, de no operarse la reducción, se vea imposibilitado de dedicar igual atención económica al nuevo hijo que la que reciben los anteriores observándose, además, que a los alimentos de los nuevos hijos también deben contribuir proporcionalmente ambos progenitores.

En el caso que nos ocupa , vemos que los nuevos hijos del recurrente tienen actualmente 4 y 9 años, con lo cual las nuevas cargas no son actuales sino de hace 9 y 4 años respectivamente. En consecuencia la única posibilidad de modificar la pensión devendría de que actualmente su situación económica hubiera empeorado. Y constando acreditado que esta es más o menos la misma, no se estima que en el caso presente exista una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuanta al momento de fijar la pensión de alimentos, que debe recodarse se pacto en el convenio de divorcio sucrito por las partes y que la Sentencia aprobó.

Si nos atenemos a los motivos aducidos por la parte recurrente, en cuanto a que anteriormente disponía de ingresos no declarados, dejando al margen que es una cuestión nueva y que en consecuencia no puede ser tenida en cuanta en esta alzada en virtud del principio "pendente apellatione nihil innovetur" , recogido en el Art. 456.1 de la L.E.C ., es evidente que este Tribunal no puede entrar a valorar un hecho manifiestamente ilegal máxime cuando no consta como un hecho probado.

Y sí nos atenemos a la demanda y al recurso de apelación vemos que la discrepancia del apelante no esta propiamente en la cuantía de la pensión de alimentos sino en los gastos, algunos de los cuales entran dentro del concepto de ordinarios, y que las partes pactaron que se pagarán por mitades. Al respecto debe indicarse que esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren , deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares , que no participan de los caracteres de gastos ordinarios deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso. AsÍ podemos afirmar que los gastos extraordinarios son los imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados , y que con la cantidad que normalmente se señala en concepto de pensión de alimentos a cargo del progenitor no conviviente y a favor de los menores deben considerarse incluidos los alimentos ordinarios, en los términos que prevé el artículo 259 del Código de Familia , no los extraordinarios ni los extraescolares respecto a los que, no pudiendo considerarse ni ordinarios , ya que no son los necesarios para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y formación de los alimentistas , incluyendo los libros y el material escolar dentro de dichos gastos ordinarios pues son necesarios para la formación, ni extraordinarios por no ser imprevistos que, además , sean necesarios o consensuados, que han de ser satisfechos dichos gastos extraordinarios por mitad entre los progenitores.

En cuanto a los gastos relativos a la matrícula y libros, si bien es cierto que los mismos podrían conceptuarse como ordinarios por estar destinados a la formación de la alimentista y en consecuencia dentro del concepto del Art. 259 del CF, sin embargo señalar que las partes pactaron que se abonarían por mitades.

En atención a lo expuesto, es evidente que si en el presente recurso la fijación de la pensión de alimentos trajera su causa en una Sentencia de separación o divorcio esta Sala, siguiendo el criterio mantenido debería modificar la Sentencia, ya que vemos que dentro del concepto de gastos extraordinarios a pagar por mitades se incluyen gastos que entran dentro del concepto de ordinarios y en consecuencia dentro de la pensión alimenticia , pero este no es el caso presente en que nos encontramos en un proceso de modificación de medidas y en consecuencia debemos atenernos a lo pactado por las partes y aprobado en la Sentencia de divorcio y partiendo de ellos si se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias para modificar lo acordado, que ya hemos referido no se ha acreditado.

Dicho lo cual sí que debe aprecisarse que si nos atenemos a los gastos que la Sentencia de divorcio que aprueba el convenio suscrito por las partes deben abonarse por mitad, vemos que exclusivamente se recogen como tales: "los correspondientes a material escolar, gastos médicos , casal de verano , ropa zapatos y canguro " , ninguno más y de los cuales en atención a la edad de la menor ya debería excluirse el relativo a canguro.,quedando los gastos a abonar reducidos a los referidos.

En consecuencia dentro de los mismos no se encuentran algunos de los gastos que la parte alega ha avenido abonando, ya que todos aquellos que nos sean estrictamente los referidos no pueden incluirse y en consecuencia deberán quedar dentro de la pensión de alimentos en atención al concepto de gatos ordinarios, como serian parte de los que se recogen en la relación acompañada con la demanda y que obra en el folio 27 (depilación, peluquería, regalo a una amiga, excursión salvo que fuera el casal de verano, concierto).

Mención a parte son los gastos relativos a actividades extraescolares, los cuales no se incluyen de forma concreta las actividades a realizar dentro del pago por mitades y en consecuencia para que el recurrente venga obligado a los mismos se requiere que tácitamente así lo acepte , como parece que ha venido haciendo hasta la fecha, y dentro de los cuales de la relación aportada se encontrarían los de inglés y natación y los de guitarra a los que alude el recurrente en su recurso. De tal modo que si el mismo se opone deberá estarse al procedimiento señalado anteriormente para que el mismo venga obligado a su pago. Y en cuanto a los gastos de ropa y zapatos, si que son gastos ordinarios y están dentro de la pensión de alimentos, sin embrago se reitera que las partes lo pactaron dicho gasto por mitades, lo que es evidente es que estos gastos deben amoldarse las necesidades de la menor puestas en relación con las posibilidades de sus progenitores.

En definitiva en el caso presente la discrepancia de la parte recurrente deriva más de lo que debe ser objeto de los pagos por mitades que de la cuantía de la pensión de alimentos propiamente dicha, lo cual obviamente no puede dar lugar a la modificación de las medidas por no estimarse que actualmente exista una modificación sustancial de las circunstancias, que justifique su modificación , sin perjuicio de las aclaraciones efectuadas en relación a los gatos que deben ser objeto del pago por mitades.

Lo argumentado por la parte recurrente tendría sentido respecto a la estimación de la demanda reconvencional en el sentido de que cuando la menor pase a cursar sus estudios universitarios, en atención al lugar donde la misma deba residir y si allí tiene o no cubiertos los gatos de alimentación (residencia, etc.) si que la parte recurrente tendrá Derecho a solicitar la modificación de medidas en relación a la pensión de alimentos , ya que de darse el supuesto de hecho la madre no tendría que sumir los gastos de mantenimiento de la menor, por lo menos durante los días laborables de la semana debiendo los partes consensuar la forma de pago y en caso de discrepancia instar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Por todo o anteriormente expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso, las cotas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398.1 L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Victoriano, contra la Sentencia de fecha 01/09/2010, dictada por el juzgado de Primera instancia nº 2 de Blanes, en los autos de modificación de medidas de divorcio nº 747/2010, del que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS el Fallo de dicha resolución, con imposición de las costas a la parte recurrente.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la L.E.C. 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal superior de justicia de Catalunya, solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán de interponerse ante esta Sala en el plazo de 20 días.

Líbrense testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - ponente Dña. Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.