Sentencia Civil Nº 512/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 812/2010 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00512/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7013095 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 812 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2415 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID

De: Visitacion , Alfonso , Everardo GLOBAL ACTIVITIES PROJECTS, S.L.

Procurador: MAGDALENA CORNEJO BARRANCO, MAGDALENA CORNEJO BARRANCO , MAGDALENA CORNEJO BARRANCO , MAGDALENA CORNEJO BARRANCO

Contra: ADIDAS ESPAÑA, S.A.

Procurador: GLORIA RINCON MAYORAL

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado ADIDAS ESPAÑA, S.A., representado por la Procuradora Dª Gloria Rincón Mayoral y asistido de Letrado cuyo nombre y número de colegiación no consta en el escrito de oposición al recurso de apelación, y de otra, como demandados-apelantes GESTIÓN Y ADQUISICIÓN PATRIMONIAL S.L., DOÑA Visitacion y D. Alfonso y D. Everardo , representados por la Procuradora Dª Magdalena Cornejo Barranco y asistidos del Letrado D. José Claudio Viñas Racionero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 53, de los de Madrid, en fecha once de junio de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por el Procurador D Gloria Rincón en nombre y representación de Adidas España S.A. contra Gestión y Adquisición Patrimonial S.L., Everardo y D Alfonso y D Visitacion , todos ellos representados por el Procurador D Magdalena Cornejo, y allanadas las personas físicas, debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a los fiadores allanados y a la entidad codemandada a pagr al actor la cantidad de 6833,23€ a que asciende el importe del principal reclamado con más el interés de demora aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación en casos de subasta a tipo fijo determinado durante los 6 meses siguientes a su fijación publicado en el BOE y todo ello con más imposición de costas procesales a la parte demandada por imperativo legal.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinte de diciembre de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecinueve de ocubre de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 53 de Madrid con fecha 11 de junio de 2.010 , estimatoria de la demanda de reclamación de la cantidad mas los intereses legales y moratorios de la Ley 3/04 de 29 de diciembre , de una parte por los codemandados allanados D. Everardo , D. Alfonso y Dª Visitacion y de otra por la demandada Gestión y Adquisición Patrimonial S.L. se interponen sendos recursos por los motivos que luego se expondrán.

SEGUNDO.- Sucintamente, en la demanda iniciadora del procedimiento, la actora, tras exponer que había vendido y suministrado a la entidad demandada diversas mercancías cuya venta documentaba en las facturas y recibos que acompañaba, y que los demandados para pago de las mismas habían efectuado varias transferencias restando por pagar un total de 6.833,23 euros incluidos los gastos y comisiones bancarias por los recibos devueltos, interesaba la condena solidaria de todos ellos al pago de dicha cantidad mas los intereses legales y moratorios de la Ley 3/04 de 29 de diciembre .

Los demandados D. Everardo , D. Alfonso y Dª Visitacion como fiadores solidarios se allanaron a la demanda y procedieron a consignar el importe del principal reclamado, solicitando la actora se dictara frente a ellos sentencia condenatoria al pag de dicha cantidad mas los intereses de demora devengados desde la interposición de la demanda (30-11-09) hasta la fecha de entrega de la cantidad consignada (12-01-010), con imposición de las costas al haber tenido conocimiento de la reclamación con anterioridad a la reclamación judicial.

La demandada Gestión y Adquisición Patrimonial S.L., tambien en esencia, se opuso alegando que faltaba la necesaria justificación para el pago de las facturas del importe de las facturas ni de los gastos y comisiones bancarias por el total importe reclamado.

La Juzgadora de instancia estimó la demanda.

TERCERO: Recurso de los codemandados allanados D. Everardo , D. Alfonso y Dª Visitacion .

En las alegaciones de su recurso los citados apelantes, con base en el art. 228 de la L.E.C . denuncian la nulidad de lo actuado por violación de los arts. 228, 286, 394, 414, 427 y 429 de la L.E.C ., y piden la retroacción del procedimiento al momento anterior a la audiencia previa que se celebró el 26 de mayo de 2.010: en primer lugar, porque el Juzgado no suspendió su celebración a pesar de que el día anterior habían presentado un escrito, acompañado de un certificado medico de ingreso de su Letrado D. Everardo en el Hospital de Madrid de Torrelodones; y en segundo lugar, porque la Juzgadora de instancia, en dicha audiencia, a la que solo asistió la demandante, admitió documentos que debieron haberse acompañado con la demanda, habiendo interpuesto por ello el correspondiente recurso de reposición que fue rechazado después de haberse dictado la sentencia que se recurre, sentencia en la que además se les impusieron las costas, a pesar de haber consignado la cantidad reclamada.

CUARTO: Recurso de Gestión y Adquisición Patrimonial S.L.

En las alegaciones de su recurso, la referida apelante, con base en el art. 225.3 de la L.E.C . interesa también la retroacción del procedimiento al momento anterior a la audiencia previa al haberse dictado sentencia con anterioridad a la resolución del recurso de reposición que presentó por la celebración de la audiencia previa sin la asistencia de su Letrado, el cual habiendo tenido conocimiento del escrito de los codemandados en el que solicitaban la suspensión de la audiencia previa por causa de ingreso hospitalario de su Letrado no acudió a la misma en la convicción de que esta se suspendería, no pudiendo por ello presentar prueba ni oponerse a la admisión de la extemporánea documental presentada por la actora y admitida en dicho acto.

QUINTO.- Por razones de lógica juridico-procesal invertimos el orden de resolución de los precitados recursos.

El recurso de apelación de la demandada Gestión y Adquisición Patrimonial S.L. no puede prosperar. El art. 459 de la L.E.C . que regula el recurso de apelación por infracción de normas o garantias procesales, cuya cita omite la referida apelante, previene que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ". Ello comporta que de entre las distintas peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, de forma autónoma o agregadas a otras, figura la petición de nulidad de alguna resolución interlocutoria o del pronunciamiento definitivo, pero para ello es preciso, como establece el citado precepto, que el apelante no haya tenido oportunidad anteriormente de denunciar la infracción cometida, porque es reiterada la jurisprudencia que establece que no puede invocar la nulidad de actuaciones o de un acto procesal el que con su conducta dolosa, negligente o errónea ha consentido un defecto procesal o causado su propia indefensión, defendiendo sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico en el momento oportuno ( SS.T.C. 41/88 de 16 de febrero , 138/88 de 8 de julio , 166/89 de 16 de octubre , 373/93 de 13 de diciembre y SS.T.S. de SSTS 18 de febrero de 2002 ; 18 de diciembre 2003 , y 17 de mayo y 28 de junio de 2006 ).

Pues bien la referida apelante, que denuncia como infringido el art. 225.3 de la L.E.C . a tenor del cual "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho.....cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión ", ni denunció oportunamente las infracciones que ahora pone de manifiesto (imposibilidad de proponer prueba y de oponerse a la admisión de la documental aportada por la actora) porque el momento procesalmente oportuno para ello era el de la misma audiencia previa (art. 426.5 en relación con el art.285 ambos de la L.E .C.), momento en el que debió interponer el correspondiente recurso de reposición, y en caso de ser este desestimado formular la oportuna protesta, en lugar de hacerlo cuando habían transcurrido cinco días desde su celebración; ni puede invocar indefensión alguna, ya que habiendo sido oportunamente notificada de la fecha de celebración de la audiencia previa, compareció a la misma sin su Letrado en el "convencimiento subjetivo" de que no se iba a celebrar, por lo que fue ella misma la que incurrió en la indefensión que ahora invoca, siendo como decíamos reiteradísima la jurisprudencia del T.C. y del T.S. según la cual para que la indefensión tenga relevancia constitucional no solo debe constituir un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 149/97, de 30 de septiembre y 91/2000, de 30 de marzo ), sin que la indefensión pueda equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa con el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 41/89, de 16 de febrero y 205/94, de 11 de julio ), sino que además no de haber sido provocada por el mismo interesado, y en el presente caso la ausencia del Letrado al acto de la audiencia previa se sustenta como decimos en una "convicción subjetiva" carente de sustento legal.

SEXTO.- Tampoco puede prosperar el recurso de apelación interpuesto por los codemandados D. Everardo , D. Alfonso y Dª Visitacion . El art. 188.1,5º de la L.E.C . dispone que "La celebración de las vistas en el dia señalado podrá suspenderse .....por muerte, enfermedad....del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente, a juicio del Secretario judicial, siempre que tales hechos se hubieran producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el art.183 , siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión ", y el art. 183.1 y 2 por su parte dispone que "Si a cualquiera de los que hubieren de acudir a una vista le resultare imposible asistir a ella en el dia señalado, por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, lo manifestará de inmediato al Tribunal, acreditando cumplidamente la causa o motivo y solicitando señalamiento de nueva vista o resolución que atienda la situación. Cuando sea el Abogado de una de las partes quien considerare imposible acudir a la vista, si se considerare atendible y acreditada la situación que se alegue, el Secretario Judicial hará un nuevo señalamiento de vista ". Es por tanto legalmente posible que se pueda suspender una vista en los casos de enfermedad del Letrado de una de las partes, pero para ello es preciso que se comunique inmediatamente al Tribunal y que se justifique cumplidamente la causa de la solicitud de suspensión, en este caso la enfermedad, y en el presente supuesto, ni se hizo la comunicación inmediatamente de tener conocimiento de la causa que impedía la asistencia del Letrado a la audiencia previa, convocada para el 26 de mayo, porque en el mismo parte medico que presenta consta que el ingreso del letrado en el Hospital tuvo lugar el dia 22 de mayo, ni se justificó plenamente, porque además de tratarse de una simple fotocopia, no se expresa en ella el motivo del ingreso pues solamente dice "con motivo de Estudio y Tratamiento".

Desde estas premisas los razonamientos vertidos en el anterior fundamento jurídico son también válidos para la resolución de este recurso, por lo que nos remitimos a lo en él expuesto.

Resta solo por examinar la cuestión relativa a la imposición de las costas a los precitados apelantes. Dice el art. 395 de la L.E.C . que "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación". Pues bien aunque la Juzgadora de instancia yerra al decir que los demandados allanados no consignaron la cantidad reclamada por cuanto efectivamente consta que lo hicieron el mismo dia en que se allanaron a la misma (12 de enero de 2.010), ni el allanamiento fue total porque en la demanda junto con la cantidad de 6.833,23 euros se reclamaban los intereses legales y moratorios de la Ley 3/04 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales cuyo calculo era facil sin mas que atender a lo dispuesto en el art. 7 de la misma; ni pueden argumentar que hasta el momento de la demanda desconocían la reclamación pues habiendo sido notificada la demanda a la codemandada Dª Visitacion (hermana del codemandado D. Alfonso y esposa del otro codemandado y Letrado de todos ellos D. Everardo ) el 6 de octubre de 2.009, habiendo promovido al tener conocimiento de la misma declinatoria de jurisdicción, pudo desde entonces allanarse a la demanda en lugar de esperar a la resolución de la declinatoria. Pero es que tambien obra en autos el fax de fecha 14 de julio de 2.008 en el que la remitido por los Letrados de la actora a todos los codemandados en el que se les reclamaba la cantidad impagada, sin que el mismo fuera ni siquiera contestado.

SEPTIMO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de los presentes recursos deberán ser impuestas respectivamente a cada uno de los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos los recursos de apelación respectivamente interpuestos por la Procuradora Dª. Magdalena Cornejo Barranco en nombre y representación de D. Everardo , D. Alfonso y Dª Visitacion , y por la Procuradora Dª. Magdalena Cornejo Barranco en nombre y representación de Gestión y Adquisición Patrimonial S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 53 de Madrid con fecha 11 de junio de 2.010 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición de las costas causadas por dichos recursos a cada uno de los recurrentes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 812/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico