Sentencia Civil Nº 512/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 641/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00512/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0007503 /2011

RECURSO DE APELACION 641 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 168 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID

Apelante/s: PROYECTOS Y OBRAS TRASER, S.L.

Procurador/es: NAYADE LOPEZ TORRES

Apelado/s: Juan María

Procurador/es: MARIA TERESA VIDAL BODI

SENTENCIA NÚM.512

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a veintiuno de Noviembre del año dos mil once.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de los de Madrid con el núm. 168/2008 y en esta alzada con el núm. 641/2011 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Proyectos y Obras Traser, S.L., representada por la Procuradora Doña Náyade López Torres y dirigida por el Letrado Don Rafael Lozano López, y, como apelado, Don Juan María , representado por la Procuradora Doña María Teresa Vidal Bodi y dirigido por la Letrada Doña Lidia Piolanti Fabbrini.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 15 de Julio de 2010, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Náyade López Torres, en nombre y representación de la mercantil Proyectos y Obras Traser, S.L., contra D. Juan María , representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Vidal Boda y, en consecuencia, absuelvo libremente al demandado de los pedimento formulados en su contra en la presente reclamación judicial.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia a la parte actora."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Proyectos y Obras Traser, S.L. se preparó y, tenido por preparado, se interpuso recurso de apelación, que fundamenta en que el contrato existente entre las partes se resolvió de mutuo acuerdo y a pie de obra, como así ha quedado acreditado, y a la fecha de la resolución, Julio de 2006, existía una medición de obra y una liquidación de los haberes devengados por lo ahora apelante, por importe de 20.078,44 euros, habiéndose ya abonado la cantidad de 8.500 € a cuenta, lo que no es controvertido, siendo que el demandado, ahora apelado, no discute la liquidación de la obra y la cuantía reclamada, sino la procedencia del pago, afirmando que no paga porque no está conforme con el resultado de los trabajos; desde otra vertiente señala la apelante que el informe del arquitecto en el que se basa fundamentalmente la sentencia para argumentar la mala ejecución, no puede tener la consideración de informe pericial, sino que es un mero documento de parte, no visado por el Colegio Oficial de Arquitectos, consistiendo, fundamentalmente, en afirmaciones de la parte puestas en boca del autor del informe y en fotografías realizadas por la parte, sin datar ni contratar, pasando a hacer alegaciones en orden a la necesidad de visado de dicho documento, con indicación de que las fotografías no están realizadas en el mismo acto, sino que se corresponden con varios momentos y fases de la ejecución de la obras, desconociéndose las fechas y circunstancias en que se tomaron, circunstancias que restan validez a las mismas; concurriendo, además, que nunca fue requerido el demandante para que reparase lo mal ejecutado, cuando la obra era vigilada y dirigida por el demandado, que sugería cambios y modificaciones; pasa a señalar como ha realizado la obra convenida hasta la fecha de la resolución, corriendo de su cuenta los materiales y mano de obra, existiendo ya un elevado porcentaje de obra realizada, con lo que se produce un enriquecimiento injusto para el demandado ante la sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, dado que el demandado en ningún momento ha acreditado el haber desinstalado o demolido lo construido, ni puesto a disposición del demandante, y sí estar utilizando lo construido, sin acreditar haber rehecho las partidas que reclama ni haber realizado gasto alguno en la vivienda, no compartiendo la sentencia en cuanto señala que la mala ejecución de la obra ha irrogado perjuicio al demandado que le faculte para no pagar su importe; para terminar suplicando la revocación de la sentencia a la que el recurso se contrae y estimando la demanda se condene al demandado al pago de la obra realizada y no abonado, por importe de 11.578,44 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial, con condena en costas a la parte contraria, tanto las de la instancia como las de esta alzada.

TERCERO: Por interpuesto que se tuvo el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandada, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que esgrime suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 26 de Septiembre de 2011, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día catorce.

Fundamentos

PRIMERO: A modo de síntesis es de señalar como la reclamación que en demanda se postula trae causa de lo que se dice obra realizada por la entidad demandante para el demandado, en vivienda propiedad de éste y que en demanda se dice ejecutada conforme a la medición que consta en el documento que el demandante refiere, reclamando el importe de la misma, menos la cantidad ya entregada por el demandado, éste se opone a la pretensión de la demanda y lo hace reconociendo que encargó a la demandada a través de la persona que indica la reforma en su vivienda, reforma, como así indicó a la demandante, que presentaba ciertas peculariedades y exigía una preparación y profesionalidad real de los que en ella intervinieran, no siendo cierto que la demandante realizado todos los trabajos que se refieren en la liquidación que adjunta a la demanda; pasando a hacer referencia a que la ejecución de la obra fue irregular desde del principio, cometiéndose numerosos errores, que dieron lugar a repetir numerosas unidades de obra y con daños en elementos tanto afectados como no afectados por la reparación, ello debido a que el encargado de la obra no se pasaba nunca por la obra y a la falta de profesionalidad y preparación de que quienes en ella trabajaban, ante tal situación el demandado manifestó a la demandante su preocupación por el mal estado de la obra, el retraso habido y los desperfectos causados, manifestando ésta que era capaz de terminar la obra y puso limité para ello, garantizando verbalmente que todos los desperfectos serían reparados, sin embargo pasaban los días y no se resolvían los problemas, antes al contrario se seguían produciendo errores y desperfectos, pretendiendo el demandado que la demandante los reconociera por escrito, lo que no consiguió, ante lo cual aquél contrato los servicios de un Arquitecto, quien visitó la vivienda en cuatro ocasiones y manifestó que la obra era un desastre, aconsejando al demandado que lo mejor que podía hacer era contratar unos profesionales que acabaran bien la obra, ante ello y con preaviso de una semana resolvió el contrato con la demandante, que abandonó la obra dejando la vivienda en condiciones inhabitabilidad, sin que la demandante solicitara cantidad, ni presentó factura al cobro, habiendo ya percibido del demandado la cantidad de 8.500 euros, con lo que se cubría con exceso el trabajo realizado; hace referencia a reclamaciones posteriores de la demandante a través de distintos despachos de abogados; concreta que la valoración económica de las deficiencias en la ejecución, así como los desperfectos causados, asciende a la cantidad de 12.064,65 €, IVA incluido, haciendo comentario a la liquidación presentada por la demandante.

SEGUNDO: La sentencia de instancia en su parte dispositiva es del tenor literal que ser recoge en el antecedente de hecho primero de la presenta resolución, tomando como ratio decidendi, después de hacer referencia al onus probandi o carga de la prueba, que es hecho incontrovertido que el demandado ha pagado la cantidad que refiere, que el total presupuestos ascendía a 20.78,44 €, IVA incluido, centrándose la disputa en la liquidación final, pasando a realizar consideraciones en orden al contrato de arrendamiento de obra, y a hacer valoración de la resultancia probatoria, en concreto de la testifical practicada en la persona de Don Jose Daniel , de Doña María Inés , Doña Eloisa , y destacando la especial relevancia de testigo perito Don Benito , para llegar a la conclusión de que en la ejecución de las obras existió una mala ejecución, en modo y manera que permite hablar de un propio y verdadero incumplimiento contractual, al menos relevante, destacando la relación de defectos que recoge el indicado perito testigo, que califica de concluyente, estimando que concurre causa de resolución y pagado por el demandado la parte de obra ejecutada y además se ha visto precisado a contratar a un tercero para reparar lo mal ejecutado y finalizar la obra.

TERCERO: Desde la precedente síntesis es ahora de señalar que esta sentencia conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la LEC se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición de recurso y, en su relación, en el de oposición, todo ello en relación con lo que prevé el art. 456 del mismo texto legal , en cuanto al delimitar el ámbito del recurso de apelación lo relaciona con las fundamentos de hecho y de derecho hechos valer ante el tribunal de la primera instancia; y ya descendiendo al supuesto concreto, es de comenzar señalando en consideraciones generales como es doctrina jurisprudencial reiterada, STS de 26 diciembre 2001 , con cita de la de 23-1-1999 , y la más reciente de 12-5-2008 , que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva, claro está, que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato) determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada; pues una cosa es la manifestada voluntad resolutoria de una parte a expensas de aceptación de la contraria o el pronunciamiento judicial en orden a sobre su validez y otra es que se haya dado cumplimiento al contrato, que luego se pretende resolver; en el concreto caso incontrovertido se presenta que el contrato al que los autos se contrae fue resuelto a instancia de la parte en la instancia demandada, sin oposición de la demandante, que abandona la obra antes de su terminación, siendo de señalar que en tesis general la resolución del contrato tiende a cancelar desde un principio los efectos de la convenido, colocando a los intervinientes en la misma posición que si el contrato no se hubiera celebrado, operando con efecto ex tunc y obligación de restituir cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, mas esa regla general no es aplicación en los contratos de tracto sucesivo, ni tampoco cuando antes de la resolución se hayan producido efectos no susceptibles de devolución, supuesto en que habrá de estarse al valor de esos efectos, en aras de evitar la producción de un enriquecimiento injusto, desde los precedentes principios es de señalar como ciertamente en el caso que nos ocupa la demandante realizó obra para la demandada, no en la totalidad la que venía pactada y ésta abonó parte del precio, siendo de estar con la valoración que de la resultancia probatoria realiza la sentencia recurrida, y desde ello extraer que en lo ejecutado por la parte demandada se dio incumplimiento parcial relevante, en cuanto que lo ejecutado no respondía a la finalidad para que la que fueron contratados, en definitiva mala ejecución, remitiéndonos al detallado examen que la sentencia de instancia realiza de las pruebas practicadas, en especial del testigo perito Don Benito , sin que el hecho de que el informe que con la demanda se acompaña, por él emitido, se encuentre carente de visado, le haga perder valor o haga que la sana crítica del tribunal quede excluida, máxime cuando viene avalado en términos generales por el resto de la prueba practicada, siendo de destacar la testifical de Doña María Inés , la que aun cuando manifiesta ser pareja de hecho del demandado, se manifiesta en términos de gran convicción por la firmeza y coherencia de sus manifestaciones, y partiendo de esta hecho de que lo realizado por el demandante lo ha sido de forma defectuosa, en términos que cual señala el referido testigo perito era muy difícil enderezar la obra, con valoración del coste de los trabajos precisos para subsanación y reparación o sustitución, en cuantía superior a lo en demanda reclamado, que hayamos de estar en el caso de concluir que procede la desestimación del recurso con confirmación de la sentencia a la que se contrae, sin que en atención al desarrollo de los hechos se presente adecuado conceder a la demandante la facultad de reparar lo mal construido, en atención a que aceptó la resolución del contrato y abandonó la obra y a la falta de cualificación demostrada para su correcta realización, siendo que ningún enriquecimiento injusto se produce en el demandado por la sentencia desestimatoria de la demanda en atención a lo ya indicada defectuosa realización de la obra en parte ejecutada y abono de parte del precio por el demandado, lo que cubre, en su caso, la utilidad que le haya podido reportar a la demandada, de modo que el demandado se ha visto privado sustancialmente de aquello que razonablemente tenía derecho a esperar de la ejecución correcta del contrato por la demandante

CUARTO: Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresión remisión al art. 394, que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Proyectos y Obras Traser, S.L., contra la sentencia dictada con fecha 15 de Julio de 2010 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de los Madrid bajo el núm. 168/2008 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.