Sentencia Civil Nº 512/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 613/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00512/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 613/11

Asunto: ORDINARIO 523/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.512

En Pontevedra a diez de octubre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 523/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 613/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Rosendo representado por el procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. RICARDO MARTÍNEZ BARROS, y como parte apelado- demandado: D. Pedro Jesús , DÑA Covadonga , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA PIA APARICIO ABUNDANCIA, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tui, con fecha 21 marzo 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Diz Guedes en nombre y representación de D. Rosendo frente a D. Pedro Jesús y a Dña Covadonga debo declarar y declaro no haber lugar a sus pretensiones absolviendo a los demandados e imponiendo las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes , por D. Rosendo, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintinueve de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Rosendo se pretende la revocación de la sentencia desestimatoria de la demanda formulada por el mismo relativa a la declaración de propiedad sobre muro y resío, así como consiguiente acción negatoria de servidumbre de medianería que permita el apoyo de construcciones ajenas dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 523/10 por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tui. Argumenta a su favor que tiene a su favor el título consistente en escritura pública de 17 de agosto de 1973, y que dicha propiedad se presume libre de cargas. La prueba pericial revela la existencia de ciertos indicios que acreditan su titularidad exclusiva de manera contundente, sin que la cuestión relativa a la extensión del predio sea relevante en Galicia donde las superficies escrituras y las reales no coinciden.

D. Pedro Jesús y Dª Covadonga, sus colindantes demandados, se oponen al recurso alegando que debería haber actuado en beneficio de la sociedad de gananciales, que la cabida de la finca es Superior a la escriturada en 436 m2 por lo que no podría siquiera reclamarse el resío, sobre todo cuando el de los demandados mide menos en la realidad que según el título, en particular el predio del Sr. Pedro Jesús tiene una cabida inferior a su título en más de 500 m2. Los testigos que tenían vinculación con el lugar ponen de relieve la existencia de edificaciones adosadas al muro desde antiguo. La prueba pericial de su parte pone de relieve que no puede hablarse de propiedad exclusiva sino de medianería.

SEGUNDO.- Como hemos indicado , basa la apelante su recurso en primer lugar, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones , en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas , tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" , en la Sentencia apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción , concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues , como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado , bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la Sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el Juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 C.E. .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva , la estructura racional del juicio de hecho.

Por lo tanto, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el Juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos. En consecuencia, en el segundo grado jurisdiccional no se despliega un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece; más bien se elabora una argumentación que pone en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el Juzgador de instancia.

TERCERO.- Dicho esto , las alegaciones de la parte recurrente sobre este particular se ciñen a una interpretación aislada de algunos elementos que pueden resultar equívocos, haciendo una interpretación partidista de la prueba e intentando hacer prevalecer su criterio sobre el más objetivo e imparcial del Juez "a quo" que ha razonado debidamente sobre el material probatorio existente. Es más se limita la parte recurrente, realmente ante los prácticamente inatacables argumentos de la Juzgadora a quo, a transcribir las conclusiones del dictamen pericial por dicha parte presentado, pero sin argumentar seriamente en qué medida la valoración del mismo que contiene la resolución a quo es errónea o equívoca.

Todo este exhaustivo preámbulo no tiene otra finalidad más que la de poner de relieve que este tribunal no pretende sino a través de esta Resolución más que dar respuesta en los mismos términos concisos y limitados a que se contraen los motivos del recurso de apelación y sin hacer extensivo el análisis del recurso a cuestiones o bien no planteadas o bien no criticadas por el recurso.

En primer lugar se ejercitaba la acción declarativa de propiedad y negatoria de servidumbre de medianería por parte de los actores contra dos de sus colindantes, lo que implicaba la eliminación de todo tipo de construcciones apoyadas en el mismo por parte de los demandados. La Sentencia de instancia niega la existencia de titularidad exclusiva y del mismo modo que también la negatoria de servidumbre.

El actor apelante, Sr. Rosendo adquiere el inmueble de litis a través de documento público de 17 de agosto de 1973, consistente en: "casa de una sola planta, sita en este término de Randufe , BARRIO000 NUM000, formando todo una sola finca con una superficie de 35 áreas. Linda, Norte, más de Leocadia y Juan Manuel, Sur y Este, Leocadia y Oeste, camino público."

Se aduce en primer lugar que ambos demandados no niegan en la contestación a la demanda dicha titularidad, que además se deduce de las pruebas periciales y testificales , incluso de los indicios numerosos que concurren en el mismo a la luz del art. 573 del C. Civil cuando dispone que:

"Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

1.- Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

2. Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte Superior, teniendo en la inferior relex o retallos.

3. Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

4. Cuando sufra las cargas de carreras , pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

5. Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

6. Cuando la pared divisoria , construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas , que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.

7. Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En todos estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados."

Efectivamente el título de adquisición del Sr. Rosendo no hace alusión alguna a la del muro, sin embargo basta una mera lectura a la contestación a la demanda por parte del Sr. Pedro Jesús y por parte de Dª Leocadia para eliminar a limine litis la afirmación de que no se impugna dicha afirmación de dominio por su parte, sino todo lo contrario.

Por otra parte se alude a continuación al contenido del dictamen elaborado por el perito de esta parte apelante Sr. Rodrigo y Juan Ignacio que sostiene la viabilidad de su demanda desde la perspectiva de la presunción de los núm. 2 y 6 del precepto que acabamos de mencionar. Dicho perito divide en ocho tramos el muro litigioso de tal manera que son las siguientes , y nos detendremos donde lo hace también el apelante al hilo de aquel informe:

Tramo del punto 1 a 2: En este tramo de muro están presentes losas de piedra coronado la parte Superior del muro y con sus caras inclinadas hacia la propiedad del apelante. Existen también unos tirantes de viña que arrancan desde la cara exterior del muro y pasan por encima de su parte superior para llegar a la carea interior donde sujetaban la parra de viña. Se destaca en este tramo la presencia de piedras pasaderas.

No obstante el perito de la parte contraria, Sr. D. Ezequias no se pronuncia sobre la existencia de piedras pasaderas o no dada la circunstancia de que caen sobre el predio de la contraparte. Sea como fuere atendiendo al dictamen Don. Juan Ignacio y Rodrigo , el tribunal descarta que las fotografías 2 a 7 que el segundo señala como indicativo de "piedra pasadera" pueda calificarse de tal, en particular la foto 2 al folio 41 de los autos. En efecto, se trataría, en su caso, de piedras que coronan el muro que no de piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro, como exige el C. Civil que eran piedras que solían dejarse salientes al construir una pared o muro para apoyo de los andamios, servir de ascenso al tejado , o con otra finalidad cualquiera, y que obedecen a la técnica constructiva decimonónica. Si se está refiriendo a las piedras que observa en las fotografías 36 a 38 (f. 58 y ss), o las señaladas por Don. Juan Ignacio folio 98 y 99 dada la altura del muro en el que figuran, y el número de ellas, es lo cierto que la cuestión es cuando menos dudosa sobre que se trate efectivamente de piedras pasaderas, máxime cuando los técnicos no explican si figuran a lo largo de toda su extensión y el número de ellas a fin de poder determinar si se trata de un elemento ocasional o no como destaca el perito de la parte contraria.

Si lo que este perito quería referirse era a la "albardilla" como tejadillo que se pone sobre los muros para despedir el agua de lluvia, parece natural que fuera indicio favorable a la presunción dominical a favor del dueño del terreno hacia dónde cae la vertiente como inferencia lógica del art. 586 del C. Civil, relativo a la vertiente de tejado. Ahora bien , el perito de la parte contraria lo desvirtúa afirmando que "como coronación del tramo de muro más próximo a los accesos, cuyas aguas vestirían hacia la propiedad del demandante como signo contrario a la medianería (art. 573.5 C.C ) determina que en ningún caso pueden considerarse albardillas porque no existe regularidad en los mampuestos, mayores dimensiones que las piezas inferiores y planeidad y horizontalidad en su cara Superior, condiciones ausentes en el elemento analizado.

En segundo lugar se hace referencia a los anclajes de la viña que partían de la cara externa del muro hacia la finca del actor, sin embargo el demandado ha probado que también desde la cara interior del muro hacia su finca existían anclajes de su propia viña, y no sólo eso sino del portalón de entrada cuyos goznes están introducidos netamente en el mismo, lo que constituye un signo a favor de la medianería, siendo así que el portalón del demandante se ancla en el mismo muro.

Se alude también a la existencia de piedras llamadas "testigos" que figuran únicamente por la cara del muro del terreno del actor y no por la contraria, y en este caso el perito contrario sostiene que es puramente accidental , más debida a la técnica constructiva que a una intencionalidad diferenciadora ya que se trata de un muro desigual de mampostería e irregular sin remate claro.

No cabe cuestionar, sin embargo, reconoce dicho técnico que los apoyos estructurales de las edificaciones existentes en la propiedad del demandante realizan sobre el muro de cierre , así como tampoco la existencia del hueco dejado por la antigua viga del lagar en el muro, o que alguno tramos del muro contenga tierras hacia la propiedad de D. Rosendo , o las elevaciones sucesivas del muro original por pare de este se ejecutaron enrasando los materiales por la cara del cierre que mira la propiedad del Sr. Pedro Jesús . Pero también existieron y en algunos caso se conservan apoyos estructurales del lado de la propiedad de D. Pedro Jesús, así como que la parra se apoyaba no sólo en postes sino también en el propio muro, un apoyo de la estructura de cubierta de uno de los cobertizos sobre el muro de cierre y uno de los muros de mampostería del cobertizo m más antiguo parece estar trabado con el muro de cierre.

CUARTO.- De tal conjunto probatorio no cabe colegir sin más la existencia de titularidad exclusiva por parte del actor, existen ciertamente elementos que hacen presumir tal circunstancia pero tanto a favor del actor como del Sr. Pedro Jesús , que no son definitivos en ningún caso, por dudosos, en los términos del art. 217 de la L.E.C. para aceptar la pretensión actora. Todo parece evidenciar, apreciando en conjunto no sólo los datos de hecho, e informes periciales que le sustentan, sino también la prueba testifical en el sentido de que los colindantes a lo largo de muchos años, más de 50, vinieron haciendo uso del muro divisorio de forma común - idea que abona la tesis de la medianería- cualquiera que hubiera sido su origen inicialmente. Ha de señalarse que la figura de la medianería, aunque ubicada en la regulación de las denominadas servidumbres legales , ha sido calificada por la doctrina y por la jurisprudencia como una forma de Comunidad con características propias, en cuya línea la ya vieja Sentencia de 2 de febrero de 1962 la califica como condominio en el disfrute y utilización de una pared regulado por la Ley, y la Sentencia de 5 de junio de 1982 proclama que, aunque existen opiniones diversas acerca de su naturaleza jurídica, acoge como predominante la de mancomunidad que le atribuye el artículo 579 del Código Civil, o sea copropiedad regida por normas específicas, debiendo rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje , de cuya doctrina claramente se infiere que la titularidad de los dueños de los predios colindantes sobre las paredes medianeras tiene carácter pro indiviso su extensión y espesor.

Cuestión distinta es la relativa a la adquisición de dicha servidumbre, la existencia de título constituido por actos inter vivos como forma de constitución de esta servidumbre que no se descarta por el art. 572 del C.Civil , el cual viene a calificarla como tal Derecho real y a la que deben aplicarse los modos de adquisición previstos en los art. 537-542 del mismo texto legal. Acuerdo o convenio de los colindantes, o decisión unilateral de uno de ellos si media la conformidad del otro. Debemos recordar que las servidumbres voluntarias se establecen por los particulares en función de sus respectivos intereses y determinadas por la variable utilidad, que en beneficio de sus propios fundos persiguen los interesados. Son servidumbres reguladas por la autonomía de la voluntad conforme recoge la ST.S. de 24 de julio de 1967 y el Art.594 del C. Civil, que permite no sólo la posibilidad de constitución sino la determinación de su contenido bajo una perspectiva amplísima. La forma de constitución de las servidumbres voluntarias será por título, por usucapión o por destino de padre de familia. El título abarcaría cualquier convención que explica y justifica el nacimiento del Derecho , es decir, el contrato y el testamento; la que se constituye por destino de padre de familia aparece regulada en el Art. 541 del C. Civil se caracteriza por haber sido instituida por el propietario único de los predios, que continuará si al tiempo de la enajenación el signo aparente no se hace desaparecer.

Como hemos mencionado en anteriores resoluciones , sobre todo a propósito de la servidumbre de paso pero con más razón aplicable a esta servidumbre de medianería en tanto forma de Comunidad, cuando la Ley habla de título de adquisición de servidumbre (Art. 537, 539 del CC ) no se está refiriendo solo a título documentado, sino al negocio jurídico en cuya virtud aquélla se ha constituido, es decir al pacto o convenio que dio nacimiento a la servidumbre. Como establece la S.T.S. de 21-12-1990 , a efectos de la adquisición de la servidumbre por virtud de título, ha de entenderse por éste todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, intervivos o de última voluntad; negocio jurídico que da nacimiento a la servidumbre, no al documento en que este acto se hace constar.

Así entre otras en las Sentencias de esta misma sección, de fecha 26-2-2003 y la de 27 de julio de 2005, vino a indicar la suficiencia de la constatación del acuerdo de voluntades de los propietarios de los predios dominante y sirviente para que pueda afirmarse la existencia de título, sin que haya inconveniente a la admisión del pacto o acuerdo concertado verbalmente , máxime teniendo en cuenta la dicción del art. 25 de la LDCG que, en relación al negocio jurídico bilateral como modo adquisitivo - en el caso de la servidumbre de paso, expresamente- permite el principio de libertad de forma. Siendo así posible la consideración de un título sustentado en un acuerdo tácito puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes, entendidos éstos como aquellos claros e inequívocos en orden a poder deducir el consentimiento a la relación de la servidumbre entre los predios.

Recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997 y la Sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 6 de diciembre de 1985 en cuanto establece que: "La Constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594 ) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado - Sentencia de 2 de junio de 1969 y 26 de junio de 1981 -, sin olvidar, por otra parte , que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio , ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo - Sentencias de 30 de octubre de 1999, 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970 ". Aquella misma Sentencia de 24 de febrero de 1997, a los efectos del artículo 539 del Código Civil, precisa que ha de considerarse título constitutivo de la servidumbre "cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del Derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente , como así se desprende de las Sentencias de 20 de octubre de 1993, en sintonía con la de 26 de junio de 1981, y 1 de marzo de 1994 ".

En definitiva, el negocio jurídico bilateral constitutivo de la servidumbre, puede ser tanto escrito como verbal, y en este caso es susceptible de acreditarse a través de los distintos medios de prueba que ofrece nuestro ordenamiento jurídico, y entre ellos a través de actos concluyentes demostrativos de la existencia del pacto generador del gravamen entre los titulares de los predios dominante y sirviente o de sus causantes jurídicos, en tanto en cuanto el gravamen va ínsito en los predios a los que activa o pasivamente pertenece, aunque los mismos se transmitan a otras personas durante su vida jurídica , siempre claro está que la servidumbre no se hubiera extinguido con antelación. Nadie, además , puede ir contra sus propios actos, que vulneraría el ejercicio de Derechos conforme a la buena fe, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita, por ello, el ejercicio de los Derechos subjetivos. Pero debe resaltarse que los actos propios se identifican con una expresión inequívoca del consentimiento , que se realizan u obedecen al designio de crear, modificar o extinguir algún Derecho, causando estado y definiendo de un modo inalterable la situación jurídica de su autor.

Estos son los datos que reflejan las pruebas practicadas en la instancia, tanto fotográficas como subjetivas y periciales cuyo contendido reflejado en la recurrida no podemos sino ratificar , los que hemos aludido supra en relación a los huecos aperturados a uno y otro lado el muro, los anclajes del portalón y viña, pero sobre todo el adosamiento desde hace más de 50 años de construcciones por parte de los demandados sin queja del titular del predio colindante no viene sino a ponernos en la pista de la existencia de un negocio jurídico de constitución de servidumbre de medianería fuese cual fuese el origen del elemento delimitador, que desvirtúa la posibilidad de estimación de la demanda por falta de prueba sobre la titularidad exclusiva.

Por último, y en relación a la existencia de un pretendido resío al amparo del art. 75 de la LDCG cuando dispone que "3 . El resío o faja de terreno sin cultivar que rodea a los muros o construcciones con fines de mantenimiento o separación se entiende , salvo prueba en contrario, que pertenece al propietario del muro o construcción. A efectos de determinar su anchura se atenderá a la costumbre del lugar" cuya reclamación también efectuaba el demandante a fin de que se procediera a retirar todas las construcciones adosadas no podrá tampoco acogerse una vez establecida la medianería del muro y los Derechos que corresponden a los demandados como comuneros. Pero es más, no sólo no avala la tesis del actor que su predio cuente con 436 m2 más de los escriturados en la realidad, incluso aceptando que las escrituras no reflejen la extensión verdaderas, sino también que el predio del Sr. Pedro Jesús curiosamente cuenta con menos metros que los que documentalmente debía tener, y a mayor abundamiento, el amplio reportaje fotográfico obrante en autos no evidencia en ningún caso que el entorno del muro litigioso se hallase "sin cultivar" y se corrobora testificalmente por vecinos del lugar.

Por último la cuestión relativa a los cobertizos adosados al muro de notable antigüedad (alguno datado en 1934) y otros que datan de 15 ó 20 años destinados al almacenamiento de aperos siendo la de Dª Leocadia una rehabilitación de la anterior no vienen sino a evidenciar la existencia de un Derecho de arrimo en el ámbito del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1255 del C. Civil, el que no siendo objeto de regulación específica por la legislación civil (C. Civil ni LDCG), sin embargo se evidencia en la legislación administrativa de tipo local , en los Planes Generales de las poblaciones como medio para sortear - previo consenso- los retranqueos que en otro caso sería procedentes.

QUINTO .- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de apelación formulado por D. Rosendo representado por el procurador D. Manuel Diz Guedes contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 523/10 por el juzgado de Primera instancia nº 1 de Tui la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.